Cassazione n. 19889/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22755‒2016R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in liquidazione, in persona del liquidatore, [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del ricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata i n Roma, alla via E leonora Duse, n. 35, presso lo studio legale dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente – contro MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro in carica; ‒ intimato ‒ e contro AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. 063633911001, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’[OSCURATO:PERSONA]: TRIBUTIGenerale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2045/03/2016 della Commissione tributaria regionale della CAMPANIA, depositata in data 07/03/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 18/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: 1. In controversia relativa ad impugnazione di un avviso di accertamento ai fini delle imposte dirette, dell’IVA e dell’IRAP per l’anno d’imposta 2008, emesso dall’Agenzia delle entrate nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per il recupero di costi che l’amministrazione finanziaria, sulla scorta delle risultanze di un processo verbale di constatazione della G.d.F., riteneva essere relativi ad operazioni soggettivamente inesistenti, intercorsi tra la predetta società contribuente e diverse altre società, con la sentenza impugnata la CTR della Campania rigettava l’appello della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ritenendo la ripresa fiscale fondata su elementi presuntivi di frode fiscale idonei ad invertire l’onere probatorio, non assolto dalla società contribuente, e dai quali , peraltro, emergevala partecipazione attiva della stessa alla frode. 2. Avverso tale statuizione la società contribuente propone ricorso per cassazione nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Agenzia delle entrate, affidato a tre motiv i , cui replicacon controricorso soltanto l’Agenzia. Considerato che: 1. Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto nei confronti del Ministero dell'economia e delle finanze per difetto di legittimazione processuale e perché estraneo ai gradi di merito del giudizio (cfr., ex multis, Cass. n. 19111 del 2016, n. 22992 del 2010, n. 9004 del 2007, nonché Cass. S.U. n.3118/2006; n. 3116/2006; n. 20781/2016), precisandosi che, in difetto di difese svolte dal Ministero, rimasto intimato, non occorre provvedere sulle spese di lite. 2. Con il primo motivo di ricorso viene dedotta , ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la mancata rilevazione del litisconsorzio necessario con la curatela fallimentare in violazione degli artt. 102 cod. proc. civ., 31 e 43 del r.d. n. 267 del 1942 e 59, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992. 3. Va premesso che nella specie è incontestato che il liquidatore della società contribuente, dichiarata fallita in data 07/11/2012, impugnò l’avviso di accertamento oggetto del presente giudizio, notificato al solo curatore fallimentare, in luogo di quest’ultimo rimasto inerte. 4. Ciò precisato, il motivo è manifestamente infondatogiacché deve escludersi che il Fallimento e, per esso il curatore, divenga una parte necessaria del processo, nei cui confronti va disposta l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 102 c.p.c.; ciò per la dirimente ragione che, secondo quanto ripetutamente affermato da questa Corte (cfr. Cass. n. 5226 del 2011; Cass. n. 22295 del 2012; Cass. n. 9434 del 2014; Cass. n. 614 del 2016; Cass. n. 27277 del 2016; Cass. n. 3558 del 2020), la perdita della capacità processuale del fallito non è assoluta, ma relativa alla massa dei creditori, alla quale soltanto è concesso di eccepirla, con la conseguenza che, qualora il curatore rimanga inerte, il processo continua validamente fra le parti originarie, tra le quali soltanto avrà efficacia la sentenza finale, fatta sempre salva la facoltà del curatore di profittare dell'eventuale risultato utile del giudizio in forza del sistema di cui agli artt. 42 e 44 L.Fall.(in tal senso, Cass.n. 614 del 2016, in motivazione). 5. Con il secondo motivo di ricorso vienededotta, ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la mancata rilevazione del litisconsorzio necessario con le altre parti interessate, ovvero le società partecipanti alla c.d. frode carosello, in violazione degli artt.102 cod. proc. civ. e 14 deld.lgs. n. 546 del 1992. 6. Anche questo motivo è manifestamente infondato alla stregua del principio giurisprudenziale, che il Collegio condivide e ritiene di dover ribadire, secondo cui «Nel processo tributario, la circostanza che la pretesa fiscale trovi il suo fondamento in operazioni soggettivamente inesistenti, non determina un litisconsorzio necessario tra i soggetti dell'operazione, atteso che le fattispecie tributarie che originano le distinte pretese sono diverse e non riconducibili ad un medesimo fatto generatore d'imposta, assumendo rilievo gli antefatti storici comuni ad entrambe le cause esclusivamente sul piano della prova e degli effetti riflessi che il relativo accertamento - contenuto nella sentenza passata in giudicato - può eventualmente spiegare nella differente causa, nonché dell'interesse a giustificare un eventuale intervento adesivo ai sensi dell'art. 14 comma 3, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546» (Cass. n. 20928 del 2014). 7. Con il terzo motivo di ricorso viene dedotto cumulativamente un vizio logico di motivazione, ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per l’omesso esame «di una serie di fatti decisivi per il giudizio» oggetto di discussione tra le parti, nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e 2729 cod. civ., sostenendosi al riguardo l’erronea valutazione delle prove da parte dei giudici di appello e l’erroneo ribaltamento dell’onere probatorio, «non essendo[si] in realtà in presenza di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti nel senso accertato in sentenza, viceversa essendo[si] in presenza di una serie di elementi addotti e documentati dal[la] contribuente di chiaro segnale contrario alla tesi dell’Amministrazione finanziaria» (ricorso, pag. 34). 8. In relazione al primo dei vizi denunciati, la ricorrente sostiene che, con riferimento «alla prima delle due vicende (ILVA / Eurosteel) la sentenza della CTR non ha tenuto conto del complesso rapporto commerciale sopra [nell’atto di appello, riprodotto in parte qua nel ricorso] descritto» (ricorso, pag. 29), «ha omesso qualunque valutazione in merito ai rapporti Eurosteel / [OSCURATO:SOCIETA]» (ricorso, pag. 30). Sostiene, inoltre, che «Con riguardo ai rapporti con [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA], la CTR non ha minimamente tenuto conto del fatto che tali due società hanno svolto regolarmente l’attività di tradinge che, nell’ambito di essa, hanno avuto rapporti, oltre che con numerose altre aziende, anche con [OSCURATO:PERSONA] spa» (ricorso, pag. 31) e che «L’aspro contenzioso giudiziale tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA], proseguito anche nel corso della procedura di concordato prebventivo della [OSCURATO:PERSONA] dimostra la effettività del rapporto di fornitura, confermato dalla perizia tecnica che descrive la merce fornita indicando i motivi di doglianza che hanno indotto al pagamento» (ricorso, pag. 32). Aggiunge, inoltre, che la CTR non aveva considerato, ciò che accadeva «nella complessa realtà industriale»; le ragioni che avevano reso necessario «Per quanto riguarda la merce di provenienza da PM [OSCURATO:PERSONA] SA, l’interposizione di ulteriori società»; infine, che la società contribuente aveva sempre pagato l’IVA sullefatture di acquisto. 9. Alla stregua di tali affermazioni, che dimostrano che quelle si contesta alla CTR di aver omesso non costituiscono fatti in senso storico‒naturalistico, ma mere argomentazioni difensive, il motivo va dichiarato inammissibile in applicazione del noto principio giurisprudenziale, reiteratamente ribadito da questa Corte, secondo cui «L'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, conv. dalla l. n. 143 del 2012, prevede l'"omesso esame" come riferito ad "un fatto decisivo per il giudizio" ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico -naturalistico, non assimilabile in alcun modo a "questioni" o "argomentazioni"«, come quelle dedotte dalla ricorrente nel motivo in esame, «che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate» (Cass. n. 2268 del 2022; v. anche Cass., Sez. U, n. 8053 e n. 8054 del 2014). 10. Sempre in tema, Cass. n. 10525 del 2022 ha ribadito che, «in tema di giudizio di cassazione, il motivo di ricorso di cui all'art. 360, n. 5, c.p.c., deve riguardare un fatto storico considerato nella sua oggettiva esistenza, senza che possano considerarsi tali né le singolequestioni decise dal giudice di merito, né i singoli elementi di un accadimento complesso, comunque apprezzato, né le mere ipotesi alternative, né le singole risultanze istruttorie, ove comunque risulti un complessivo e convincente apprezzamento del fatto svolto dal giudice di merito sulla base delle prove acquisite nel corso del relativo giudizio» e Cass. n. 27415 del 2018 che «L'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. in l. n. 134 del 2012, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia)»; circostanza nella specie seppur dedotta, nella specie si appalesa insussistente; precisando che «pertanto, l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie». 11. Inammissibile è anche la censura di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 115 e 166 cod. proc. civ. posto che «In tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi», come nel caso in esame fatto dalla ricorrente, «per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione» (Cass. n. 6774 del 2022; conf. Cass., Sez. U, n. 20867 del 2020). 12. Infondata è, invece, la dedotta violazione dell’art. 2729 cod. civ. atteso che la CTR ha adeguatamente argomentato in sentenza circa la fittizietà delle operazioni commerciali accertate, dando atto dei numerosi elementi indiziari all’uopo addotti dall’amministrazione finanziaria e tali da rendere evidente addirittura la «attiva partecipazione della Mercantile alla frode» (sentenza, ultima pagina). 13. Muovendo da tali considerazioni, la CTR si è attenuta al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, «in tema di detrazione dell'IVA, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti l'amministrazione finanziaria ha l'onere di provare, anche in via indiziaria, non solo che il fornitore era fittizio, ma anche che il destinatario era consapevole, disponendo di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto, che l'operazione era finalizzata all'evasione dell'imposta, essendo sostanzialmente inesistente il contraente; incombe, invece, sul contribuente la prova contraria di aver agito nell'assenza di consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi» (Cass. n. 24471 del 2022). 14. In estrema sintesi, il ricorso va dichiarato inammissibile nei confronti del Ministero e va complessivamente rigettato nei confronti dell’Agenzia delle entrate e la ricorrente, rimasta soccombente, condannata nei confronti di quest’ultima al pagamento delle spese processuali nella misura liquidata in dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso proposto nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze; rigetta il ricorso proposto nei confronti dell’Agenzia delle entrate e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 10.000,00 per compensi oltre al rimborso delle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorr