Cassazione n. 32773/2024

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6643/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliata in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione; -ricorrente principale e ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione; -ricorrente incidentale e controricorrente - nonché Comune di [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione; -controricorrente - nonché Oggetto: servizio idrico - dipendenti passati da enti locali asocietà di gestione del detto servizio Consorzio ATO - Ambito territoriale ottimale n. 5 Enna in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato in Roma, piazza dei Prati degli Strozzi 22, presso l’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta n. 311/2019pubblicata l’8 agosto 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21 novembre dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto, con ricorso depositato il 18 novembre 2015, che: era dipendente del Comune di [OSCURATO:SOCIETA] fin dal 16 aprile 1991, con inquadramento nella categoria A, posizione economica A4 e profilo professionale di operatore fontaniere; in forza dell’art. 2 della Convenzione sottoscritta il 16 maggio 2006 tra il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:PERSONA] scpa, gestore del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale della Provincia di Enna, era stato posto in comando presso quest’ultima e incluso nell’elenco del personale comunale soggetto a trasferimento; il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] aveva domandato già con nota del 15 marzo 2004 se fosse disponibile a transitare ai nuovi enti destinatari della gestione esternalizzata dei servizi in questione, ricevendo risposta negativa; il comando, in origine fissato al 30 giugno 2006, era stato prorogato al 31 dicembre 2014; il 24 luglio 2013 [OSCURATO:SOCIETA] aveva notificato un’offerta formale di assunzione, alla quale aveva risposto negativamente; [OSCURATO:SOCIETA], dato atto del rifiuto, aveva disposto la cessazione del comando alla data del 31 dicembre 2013;il Comune di [OSCURATO:SOCIETA], il 6 giugno 2014, aveva deliberato di disporre ex art. 31 d.lgs. n. 165 del 2001, il trasferimento definitivo presso [OSCURATO:SOCIETA] del personale indicato (fra cui non vi era il ricorrente) dal 1° gennaio 2014, dando atto che si trattava di trasferimento ai sensi dell’art. 2112 c.c.; in seguito a tale delibera, era rimasto senza lavoro. Il ricorrente ha chiesto che, previa declaratoria di illegittimità della deliberazione del 6 giugno 2014, fosse dichiarato che era dipendente del Comune di [OSCURATO:SOCIETA] per effetto della facoltà di opzione da lui esercitata ai sensi dell’art. 36, comma 3, dellalegge Regione Sicilia n. 20 del 2003, con condanna dello stesso Comune a reimmetterlo in servizio nel posto di lavoro in precedenza occupato e risarcimento del danno. In via subordinata, ha domandato fosse affermato il suo diritto al passaggio diretto e immediato dal Comune di [OSCURATO:SOCIETA] ad [OSCURATO:SOCIETA], con risarcimento del danno. Si sono costituiti il Comune di [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:SOCIETA] e l’ATO Idrico n. 5 e sono rimasti contumaci la Presidenza della Regione siciliana e l’Assessorato regionale. Il Tribunale di Enna, con sentenza n. 197/2017, disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’ATO Idrico n. 5, ha rigettato le domande del ricorrente nei confronti del Comune di [OSCURATO:SOCIETA] e ha accertato il suo diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro con [OSCURATO:SOCIETA] senza soluzione di continuità dal 1° gennaio 2014, con conservazione dei diritti acquisiti e mantenimento dello status giuridico e economico maturato presso l’ente di provenienza, negando il risarcimento del danno. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello. Il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] si è costituito.[OSCURATO:PERSONA] - Ambito territoriale ottimale n. 5 di Enna si è costituito e ha proposto appello incidentale in ordine al suo difetto di legittimazione passiva. Si è costituita [OSCURATO:SOCIETA] con appello incidentale. Sono rimasti contumaci la Presidenza della Regione siciliana e l’Assessorato regionale. La Corte d’appello di Caltanissetta, con sentenza n. 311/2019, ha accolto l’appello principale di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al mancato risarcimento del danno. [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. [OSCURATO:PERSONA], il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] e il Consorzio ATO si sono difesi con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione successivo fondato su due motivi. Il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] e il Consorzio ATO si sono difesi con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] scpa si è difesa con controricorso e ha presentato ricorso incidentale sulla base di due motivi. Le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1)Preliminarmente si osserva che il ricorso di [OSCURATO:PERSONA], notificato lo stesso giorno di quello della [OSCURATO:PERSONA] scpa (8 febbraio 2020), è stato depositato in data successiva (il 2 marzo 2020) rispetto a quello della [OSCURATO:PERSONA] scpa (iscritto il 25 febbraio 2020). Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che l’impugnazione proposta per prima assume caratteri ed effetti d’impugnazione principale e determina la costituzione del procedimento, nel quale debbono confluire, con natura ed effetti di impugnazioni incidentali, le successive impugnazioni proposte contro la medesima sentenza dalle altre parti soccombenti, con la conseguenza che ilricorso per cassazione, validamente ed autonomamente proposto dopo che altro ricorso sia stato già notificato ad iniziativa della controparte, si converte, riunito a questo, inricorso incidentale, sempreché siano stati rispettati i relativi termini. Peraltro, ai fini dell’applicazione del suddetto principio, nel caso in cui i due ricorsisiano stati notificati nella stessadata, l’individuazione, tra essi, del ricorso principale e di quello incidentale, risultando impossibile in base al criterio della datadella notifica, deve effettuarsi con riferimento alledate di deposito dei ricorsi, considerandosi principale il ricorso depositato per primo e, di conseguenza, incidentale quello depositatosuccessivamente (Cass., Sez. L , n. 4088 del 14 giugno 1983). Ne deriva che, ai sensi dell’art. 335 c.p.c.,il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] va qualificato come incidentale, mentre quello della [OSCURATO:PERSONA] scpaè principale. 2)Con il primo motivo la società ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 12 della legge n. 36 del 1994, degli artt. 36 e 37 della legge Regione Sicilia n. 20 del 2003 e dell’art. 173 della legge n. 152 del 2006 in quanto [OSCURATO:PERSONA] si sarebbe avvalso del diritto di opzione a lui riconosciuto dall’art. 36 della legge Regione Sicilia n. 20 del 2003 al fine di rimanere in servizio presso il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] su richiesta del medesimo Comune il quale, con delibera n. 25 del 28 gennaio 2013, avrebbe inserito , nella propria pianta organica, gli operatori fontanieri, qu alifica alla quale apparteneva il lavoratore. In particolare, la corte territoriale, ordinando il passaggio presso il nuovo gestore senza soluzione di continuità, avrebbe privato di valore la manifestazione di volontà resa dal dipendente. In pratica, ad avviso di parte ricorrente principale, il lavoratore avrebbe avuto diritto al trasferimento, ma avrebbe dovuto manifestare, comunque, un consensoche, invece, sarebbe mancato.La doglianza è infondata. nde municipalizzate o consortili a società private che esercitano le medesime funzioni, si applica, ai sensi dell’articolo 62 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, la disciplina del trasferimento di azienda di cui all’articolo 2112 del codice civile”. Questa disposizione è stata abrogata dall’art. 173 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale, però, ne ha confermato l’impostazione di fondo, stabilendo che “ gislazione regionale adottata ai sensi dell’articolo 12, comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36, il personale che, alla data del 31 dicembre 2005 articolo 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all’articolo 2112 del codice civile”. Si tratta di una disciplina che configura una fattispecie legale tipica di passaggio, da ente pubblico a gestore privato, di attività, per il quale è sancito ope legis un travaso diretto e immediato del personale. La norma è finalizzata, infatti, ad una riorganizzazione complessiva della gestione del servizio, con esternalizzazione della funzione affidata originariamente ai singoli Comuni, e clausola sociale rivolta alla salvaguardia dei rapporti di lavoro in esserepresso i corrispondenti servizi degli enti pubblici di provenienza. Il passaggio è, quindi, necessitato e l’ente gestore è unicamente vincolato al rispetto della garanzia di continuità di occupazione del personale trasferito, con applicazione, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001, della disciplina del trasferimento del ramo d’azienda di cui all’art. 2112 c.c., al quale la prima fa espresso richiamo(per considerazioni similari, con riferimento alpassaggio di personale al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani ex art. 202, comma 6, del d.lgs. n. 152 del 2006, la regolamentazione del quale è, peraltro, sostanzialmente simile in parte qua, Cass., Sez. L , n. 16941del 27 giugno 2018). In quest’ottica, l’utilizzo, nel testo del citato art. 31, dei due termini “ trasferimento ” o “ conferimento di attività ” , esprim e , attraverso la loro ampia valenza semantica, la volontà del legislatore di comprendere nello spettro applicativo della disposizione ogni vicenda traslativa riguardante “ un ’ attività svolta ” dal soggetto pubblico, per cui non è richiesta o presupposta alcuna cessione d’azienda formale , bastando il più semplice trasferimento di “un’attività svolta”fino a quel determinato momento da un soggetto pubblico, indipendentemente dal tipo di strumento tecnico adoperato nella vicenda amministrativa di trasferimento o conferimento, il tutto nell'ottica di una tutela giuslavoristica dei dipendenti pubblici addetti all’attività trasferitache conduce a prescindere da ogni accertamento sull’assimilabilità della vicenda traslativa ad una cessione di azienda in senso proprio. Alla luce di questa ricostruzione, il motivo si palesa infondato, essendo l’eventuale assenso o rifiuto del dipendente al passaggio privo di rilievo, trovando la vicenda fonte esclusiva nella legge. 3)Con il secondo motivo la società ricorrente principale lamenta la violazione ed errata applicazione degli artt. 1217, 1218, 1220, 1227 e 1454 c.c. in quanto il rifiuto del lavoratore di fornire la propria prestazione lavorativa avrebbe fatto venire meno ogni sua responsabilità, costituendo eventualmente in mora debendi il Comune di [OSCURATO:SOCIETA], al quale il dipendente avrebbe offerto, senza successo, le sue energie lavorative. La condotta del ricorrente incidentale , comunque, av rebbe determinato o concorso ad aggravare il danno, avendo egli non accettato una proposta di impiego remunerativa. Sarebbe stato violato pure l’art. 36, comma 3, della legge Regione Sicilia n. 20 del 2003 perché il Comune di [OSCURATO:SOCIETA], offrendo al lavoratore di restare al suo servizio, avrebbe rinunciato alla prerogativa legislativa posta a sua tutela di accettare o meno la disponibilità del dipendente. La prova di ciò sarebbe stata ricavabile dalla missiva del Comune di [OSCURATO:SOCIETA] del 15 marzo 2004. La doglianza è inammissibile, non avendo la parte compreso la ratiodella decisione. Infatti, la corte territoriale ha accolto l’appello del lavoratore valorizzando la circostanza che l’offerta lavorativa della società ricorrente era avvenuta prima del trasferimento del primo alle dipendenze della seconda. Sulla base di questo presupposto, ossia l’inizio per legge del rapporto con [OSCURATO:SOCIETA] dal 1° gennaio 2014, il giudice ha reputato “fatto assolutamente privo di rilievo giuridico” l’offerta formale per intimazione del 24 luglio 2013, il che è assolutamente logico, atteso che il detto lavoratore era divenuto dipendente della menzionata [OSCURATO:SOCIETA] successivamente. Sul punto, la contestazione di parte ricorrente principale è assolutamente generica, consistendo nella mera rappresentazione della decisività del rifiuto del dipendente, nella specie assolutamente da escludere. Questa considerazione rende non significativa la giurisprudenza di legittimità citata nel ricorso principale (Cass., Sez. L, n. 11835, 11989 e 11990 del 2018), atteso che questa ha riguardato ipotesi nelle quali l’offerta lavorativa rifiutata era giunta dopo che avrebbe dovuto instaurarsi, per legge, il rapporto di lavoro. Quanto alla circostanza che la condotta del lavoratore avrebbe determinato o concorso ad aggravare il danno, avendo egli non accettato una proposta di impiego remunerativa, si evidenzia che il dipendente non aveva alcun obbligo in questo senso e che, in ogni caso, la corte territoriale ha accertato, con una valutazione di merito qui non più censurabile, che detto rifiuto era stato causato dall’improvvida condotta degli enti coinvolti, “che ingenerarono nel dipendente l’erroneo convincimento di potere davvero legittimamente optare per il mantenimento del posto di lavoro presso l’ente locale di provenienza”. Va esclusa, infine, l’ipotizzata violazione dell’art. 36, comma 3, della legge Regione Sicilia n. 20 del 2003, in parte perché non risulta prospettata nei gradi precedenti la questione della rinuncia, ad opera del Comune di [OSCURATO:SOCIETA], alla prerogativa legislativa posta a sua tutela di accettare o meno la disponibilità del dipendente, in parte a fronte dell’efficacia per legge del passaggio, dell’accertamento di merito dell’assenza di una volontà dell’ente locale di tenere con sé il lavoratoree della mancata allegazione del presupposto di esercizio di siffatta volontà, ossia un’apposita contrattazione decentrata. 4) Con il primo e il secondo motivo di ricorso incidentale , che possono essere trattati congiuntamente, stante la stretta connessione, [OSCURATO:PERSONA] lamenta la violazione dell’art. 2697 c.c.,atteso che la prova del consenso dell’ente locale a mantenere al suo servizio la controparte era stata raggiunta con la dimostrazione della richiesta dell’ente medesimo al lavoratore di esprimere o meno il proprio consenso a restare, come convenuto con le OO.SS. provinciali ed aziendali. La corte territoriale avrebbe pure male interpretato l’art. 36, comma 3, della legge Regione Sicilia n. 20 del 2003 e omesso di esaminare il fatto che il Comune di [OSCURATO:SOCIETA] nulla aveva mai obiettato alla sua volontà di permanenza. Le doglianze sono inammissibili, in quanto si sostanziano in una richiesta a questo Collegio di rivalutare le risultanze istruttorie e la condotta delle parti e non si confrontano con la considerazione della Corte d’appello di Caltanissetta per cui l’originario ricorrente non solo non avrebbe provato, ma neppure dedotto l’esistenza dell’accordo de quoe, soprattutto, dell’accordo di contrattazione decentrata che ne era presupposto necessario. 5) Il ricorso incidentale della [OSCURATO:PERSONA] scpa, essendo collegato al ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA], il quale è da considerare inammissibile, è tardiv o rispetto alla data di pubblicazione -8 agosto 2019 - della sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta, in quanto notificato il 22 maggio 2020, e, pertanto, deve essere dichiarato inefficaceex art. 334, comma 2, c.p.c. 6) Il ricorso principale è rigettato , in applicazione del seguente principio di diritto: “Nel pubblico impiego contrattualizzato, l’art. 173 del d.lgs. n. 152 del 2006, stabilendo che il personale il quale, alla data del 31 dicembre 2005 una fattispecie legale tipica di passaggio, da ente pubblico a gestore privato, di attività, per il quale è sancito ope legis un trasferimento diretto e immediato del personale, con riferimento a cui, stante il suo carattere necessitato, non assume rilievo il consenso o meno del lavoratore, mentre l’ente gestore è vincolato al rispetto della garanzia di continuità di occupazione del personale trasferito, con applicazione, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001, della disciplina del trasferimento del ramo d’azienda ex art. 2112 c.c.”. Il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] è dichiarato inammissibile. Il ricorso incidentale della [OSCURATO:PERSONA] scpa è dichiarato inefficace. Le spese di lite fra tutte le parti del presente giudizio di legittimità sono compensateai sensi dell’art. 9 2 c.p.c., in ragione della novità della questione. Si attesta che sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della società ricorrente principale e del ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso (d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater), se dovuto. P.Q.M. La Corte, -rigetta il ricorso principale ; -dichiara inammissibile il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] e inefficace quello della [OSCURATO:PERSONA] scpa; -compensa fra tutte le parti le spese del giudizio di legittimità; - attesta che sussi