Cassazione n. 04524/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE ASSISE APPELLO di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, la Corte di assise di appello di Milano ha rigettato le istanze con cui [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto rideterminarsi la pena inflittagli dalle sentenze emesse dalla stessa autorità giudiziaria, il 15 ottobre 2018 ed il 10 luglio 2014, e unificarsi, ex art. 671 cod. proc. pen., i reati giudicati oggetto di tali decisioni tra loro nonché con il reato giudicato dal GIP del Tribunale di Catanzaro con pronuncia in data 23 novembre 2016. A ragione della decisione osserva: - quanto alla sentenza in data 15 ottobre 2018, che il denunciato errore nella determinazione della pena, non emendabile in sede esecutiva, non aveva comportato alcuna violazione del divieto di reformatio in pejus posto che il giudice del rinvio, una volta assolto l'imputato per il delitto di omicidio, per il quale la sentenza parzialmente annullata aveva concesso le circostanze attenuanti generiche, ritenendole equivalenti all'aggravante della premeditazione, aveva correttamente rideterminato la pena per la residua violazione dell'art. 416-bis cod. pen. tenendo conto della contestazione di circostanze aggravanti ad effetto speciale e non operando il bilanciamento con l'aggravante della premeditazione divenuta eccentrica rispetto all'imputazione; - quanto alla sentenza in data 10 luglio 2014, l'errore sulla misura dell'aumento inflitto per la circostanza aggravante prevista dall'art. 7 legge n. 203 del 1991, oggetto di specifico motivo di ricorso per cassazione, era stato ritenuto infondato. - quanto alla continuazione, difetta l'unitarietà del disegno criminoso. Dalla lettura delle sentenze in esecuzione risulta che l'episodio estorsivo oggetto della sentenza del 2014 era stato il frutto di una decisione estemporanea del tutto disgiunta dall'affiliazione del Tedesco al sodalizio mafioso accertata dalla sentenza del 2018 e che il reato oggetto della sentenza del GIP di Catanzaro è del tutto eterogeneo risotto alle altre violazioni, per natura e tempo di consumazione. 2. Ricorre il Tedesco, a mezzo dei difensori di fiducia avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l'annullamento dell'ordinanza sulla base di due motivi. 2.1. Con il primo deduce violazione degli artt. 125, 127, 178 e seg., 666 cod. proc. pen. con riferimento all'omessa notifica all'interessato e ai difensori di fiducia dell'avviso di fissazione dell'udienza per la trattazione dell'istanza di applicazione della disciplina della continuazione. La Corte di appello ha regolarmente fissato l'udienza per la decisione della istanza di rideterminazione della pena, notificando il relativo avviso all'interessato e al difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA]. Non ha invece provveduto al medesimo incombente con riferimento all'istanza di continuazione sicché i difensori nominati per l'incidente di esecuzione, avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], non hanno ricevuto alcun avviso sulla fissazione dell'udienza di trattazione. L'unico difensore presente all'udienza fissata solo nel procedimento promosso con l'istanza di rideterminazione della pena non ha nemmeno potuto formulare le conclusioni con riferimento alla richiesta di riconoscimento della continuazione. 2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 133, 63, comma 4, e 62 bis cod. pen. Il provvedimento impugnato ha erroneamente qualificato alla stregua di errori di calcolo non più deducibili in sede esecutiva ipotesi di illegalità della pena come tali sempre emendabili. La sentenza, in data 15 ottobre 2018, ha violato il divieto di cui all'art. 597, comma 3, cod. proc. pen. che imponeva, in assenza di impugnazione del pubblico ministero, la riduzione da parte del giudice del rinvio della pena per il residuo reato stante il riconoscimento delle circostanze generiche statuito dalla sentenza annullata. La sentenza del 10 luglio 2014, a prescindere dalla pronuncia con cui la Corte di cassazione ha definito il giudizio di cognizione, ha determinato la pena, in violazione del disposto di cui all'art. 63, comma 4, cod. pen., computando un aumento per l'aggravante ad effetto speciale superiore al limite di un terzo. 3.3. Con il terzo motivo denuncia violazione di legge e vizio della motivazione in relazione agli artt. 666, 671 e 127 cod. proc. pen. nonché in relazione all'art. 81, secondo comma, cod. pen. La Corte non ha preso in esame né i rilievi contenuti nella istanza né la richiesta di acquisire alcune sentenze dimostrative della stretta correlazione tra l'appartenenza al gruppo mafioso e la consumazione dell'estorsione; ha ignorato che il vincolo della continuazione tra tale reato scopo e l'associazione, denominata locale di [OSCURATO:PERSONA], è stato giudizialmente accertato con riferimento ad altro coimputato. Contraddittoriamente, è stato affermato che il Tedesco, pur avendo ottenuto una "dote" elevata, non era comunque in grado di essere cointeressato all'attività estorsiva, peraltro commessa nel medesimo arco temporale in cui si è sviluppata la sua partecipazione al reato associativo. Nessuna motivazione è stata posta a fondamento del rigetto della domanda di unificazione del reato oggetto della condanna del GIP del Tribunale di Catanzaro. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo, relativo all'omesso avviso dell'udienza per la trattazione dell'istanza di applicazione della disciplina della continuazione, è fondato. Risulta dal fascicolo trasmesso a questa Corte che nell'avviso di udienza e nel verbale di udienza non vi sono riferimenti, anche impliciti, alla richiesta di continuazione presentata con separata istanza, sia pure depositata contestualmente a quella che chiedeva la rideterminazione della pena. Ne segue che né il condannato né i difensori di fiducia nominati in calce all'istanza di continuazione (avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]), diversi da quello nominato nell'altra istanza (avv. [OSCURATO:PERSONA]) hanno ricevuto avviso della fissazione dell'incidente di esecuzione relativo all'istanza avanzata ex art.671 cod. proc. pen. Conseguentemente, l'ordinanza del giudice dell'esecuzione nella parte in cui si è pronunziata sull'istanza di continuazione è affetta da nullità di ordine generale, assoluta ed insanabile perché resa a seguito di udienza camerale fissata senza la notifica all'interessato dell'avviso di fissazione (in termini cfr. Sez. 1, n. 5834 del 17/01/2011, Blila, Rv. 249572, con riferimento all'ordinanza del giudice dell'esecuzione, resa a seguito di udienza camerale fissata per la trattazione di separate istanze, poi riunite, nel caso di mancata notifica all'interessato dell'avviso di fissazione relativamente ad una di esse). Non risulta nemmeno che la Corte territoriale abbia disposto la riunione delle istanze in un unico procedimento o comunque abbia dato atto che il procedimento unitario aveva ad oggetto anche la richiesta di continuazione sicché non può attribuirsi efficacia sanante al comportamento del difensore di fiducia che, presente all'udienza fissata per il diverso indicente di esecuzione, nulla ha eccepito in ordine al difetto del contraddittorio. 2. Il secondo motivo, relativo alla rideterminazione della pena illegale, è infondato. 2.1. Come correttamente rilevato dal provvedimento impugnato davanti al giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 666 cod. proc. pen. è deducibile l'illegalità della pena purché derivante da palese errore giuridico o materiale da parte del giudice della cognizione (Sez. U, n. 47766 del 26/06/2015, [OSCURATO:PERSONA]. 265108). Va qualificata come illegale la sanzione non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero eccedente, per specie e quantità, al limite legale. Non è tale,. invece, quella che costituisce il frutto di un errore di calcolo, trattandosi in questo caso di errore censurabile solo attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione della sentenza, salvo che l'errore abbia carattere macroscopico nel senso che non sia in alcun modo giustificabile ma frutto di un'argomentata, pur discutibile, valutazione. In altri termini, si impone la rettifica o la correzione da parte del giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 666 cod. proc. pen., solo nel caso in cui tale intervento sia imposto dalla necessità di far rispettare il principio di legalità della pena, enunciato dall'art. 1 cod. pen, ed implicitamente dall'art. 25, secondo comma, Cost. e dall'art. 7 convenzione EDU che informa di sé tutto il sistema penale e non può ritenersi operante solo in sede di cognizione. Tale principio, che vale sia per le pene detentive sia per le pene pecuniarie, vieta che una pena che non trovi fondamento in una norma di legge, anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria, possa avere esecuzione, essendo avulsa da una pretesa punitiva dello Stato (Sez. 1, n. 12453 del 03/03/2009, Alfieri, Rv 243742; Sez. 1, n. 38712 del 23/01/2013, Villirillo, Rv 256879; Sez. 4, n. 26117 del 16/05/2012, Tonna, Rv 253562; Sez. 1, n. 14677 del 20/01/2014, Medulla, Rv 259733). 2.2. Detti principi, anche per la evidente connessione con le regole che disciplinano i giudizi di impugnazione, non hanno subito modifiche a seguito del definitivo consolidamento dell'orientamento giurisprudenziale che ha disegnato un nuovo ruolo del giudice dell'esecuzione reinterpretando la portata del principio della intangibilità del giudicato (Sez. U n. 18821 del 24/10/201, [OSCURATO:PERSONA]. 258651e Sez. U, n..42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv 260695 e 260700). Anche nella nuova cornice interpretativa - avallata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 210 del 2013, che ha sottolineato che tale organo non si limita a conoscere delle questioni sulla validità e sull'efficacia del titolo esecutivo ma è anche abilitato, in vari casi, ad incidere su di esso - la regola generale dell'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna subisce deroghe solo nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessariamente imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona, come la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e non quando si tratta di errore che ben poteva essere censurato attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione della sentenza (Sez. 1, n. 43268 del 04/07/2018, Nappa, Rv. 274532). 2.3. Nel caso in esame, la Corte di assise di appello ha correttamente escluso che la denunciata maggiore misura della pena fosse sindacabile in sede esecutiva o perché, secondo la stessa prospettazione del proponente, rientrava pur sempre nel limite massimo edittale e non era comunque conseguenza di un errore macroscopico ma della valutazione discrezionale riservata al giudice della cognizione nell'osservanza dei limiti e nel rispetto delle modalità dei mezzi di impugnazione (è il caso della pena inflitta con la sentenza in data 15 ottobre 2018 che era stata determinata rispettando nella sostanza il principio fissato dall'art. 597, comma 3, cod. proc. pen.) o perché era stata giudicata legittima nel giudizio di cognizione (è il caso della pena inflitta con la sentenza in data 10 luglio 2014, in relazione alla quale era stato respinto nel giudizio di legittimità il motivo che denunciava la violazione del disposto di cui all'art. 63, comma 4, cod. pen.). 3. Il terzo motivo è assorbito dal primo di carattere procedurale. 4. In definitiva, l'ordinanza impugnata deve essere annullata limitatamente all'istanza di riconoscimento della continuazione con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di assise di appello di Milano, mentre deve essere rigettata nel resto P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata, limitatamente all'istanza di riconoscimento della continuazione, con rinvio per nuovo giudizio sul punto alla Corte di assise di