Cassazione n. 09027/2024

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 28963-2019 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. BBTMMA 66L58G131C ), rappresentat a e difesa, giusta procura speciale apposta a margine al ricorso, da gli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, pressola Cancelleria della Corte di Cassazione. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (cod. fisc. e [OSCURATO:PARTITA_IVA] ), , in persona del curatore pro temporedott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso,dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domicilia to presso lo studio di quest’ultimo, in Roma,piazza della Libertà n. 20 . -controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia , depositata in data 26.2.2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d’appello di Brescia, con sentenza del 26 febbraio 2019, ha respinto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] contro l’ordinanza ex art. 702 terc.p.c. del Tribunale di Bergamo che, in accoglimento di una delle domande svoltenei confronti dell’appellante , in via gradata , ai sensi degli artt. 44, 167 e67 l. fall., dal Fallimento di E dil [OSCURATO:SOCIETA]. , aveva dichiarato inefficace il pagamento di € 10.000,00 eseguito in suo favore daEdil Group in bonis il 6.12.2013(nelle more fra il deposito da parte della società, il 7.10.2013, di una domanda di concordato dichiarata inammissibile e la pubblicazione , il 24.12.2013,della sentenza di fallimento ) e l’aveva condannata a restituire alla procedura la somma predetta, oltre interessi e spese. 2.La corte del merito (a l pari del primo giudice , almeno secondo quanto sembra potersi desumere dalla lettura della sentenza), ha ritenuto che il pagamento fosse inefficace per legge, ai sensi dell’art. 167 l. fall., perché intervenuto dopo il deposito della domanda di concordato e in assenza di autorizzazione del G.D., mancando ogni prova che si trattasse di un pagamento dovuto, integrante un atto di ordinaria amministrazione, o remunerativo di un’attività di consulenza svolta da Abbatecola funzionale alla presentazione della domanda di concordato; ha rilevato, in particolare: i), che, secondo quanto dichiarato dalla teste Rosà, l’appellante era stata A.U. di [OSCURATO:PERSONA] (socio unico di [OSCURATO:PERSONA] avente la sua stessa sede e la medesima struttura amministrativa), si era occupata dell’amministrazione di entrambe le società ed anche degli affari personali dell’amministratore della fallita, nonché del lavoro preparatorio alla presentazione della domanda di concordato, ed aveva ricevuto il compenso di € 10.000 a remunerazione di tutte queste attività; ii) che sulla scorta di tali elementi, e in mancanza di qualsivoglia documento probatorio. non poteva ritenersi dimostrata la sussistenza di un rapporto d’opera professionale opponibile alla massa.2.1.La corte territoriale ha quindi dichiarati assorbiti i motivi d’appello con i quali l’appellante aveva dedotto che la domanda del Fallimento andava qualificata come di revocatoria fallimentare ed aveva riproposto le eccezioni di irrevocabilità del pagamento ai sensi dell’art. 67, 3° comma, lett.a) e), g) ed f) l.fall., mentre ha dichiarato inammissibile, perché nuovo, il motivo di gravame volto a contestare l a legittimità della pronuncia di inefficacia per essere il pagamento avvenuto in esecuzione di un piano di ristrutturazione di [OSCURATO:PERSONA] omologato dal tribunalenel 2012. 3. La sentenza è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui il F allimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente denuncia , ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedegli artt. 167, 69 bis, 44 e 67 l. fall.; sostiene che la corte territoriale ha erroneamente ritenuto applicabile alla fattispecie in esame ilsecondo comma dell’art. 167 l. fall., che sancisce l ’ inefficacia dei pagamenti eccedenti l’ordinaria amministrazione eseguiti dal debitore in corso di concordato senza l’autorizzazione del G.D., anziché la disciplina della revocatoria fallimentare di cui all’art. 67 della legge, e,in conseguenza, ha altrettanto erroneamente ritenuto assorbiti i motivi di gravame con i quali era stat a eccepita la sussistenza di alcune delle esimenti di cui al terzo comma della predetta disposizione, che avrebbe invece dovuto esaminare. 1.1Il motivo è fondato. 1.2. L’art. 167 l. fall. regola infatti gli effetti derivanti dall’ ”ammissione al concordato preventivo”, mentre nella specie il tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda di concordato presentata da [OSCURATO:PERSONA], accertando contestualmente con sentenza lo stato di insolvenzadella società. Non v’è stata dunque alcuna consecuzione fra procedure, ma si è aperta unicamente la procedura fallimentare, con la conseguenza che il pagamento dedotto in giudizio avrebbe potuto essere dichiarato inefficace solo in accoglimento di una domanda di revocatoria fallimentare e previo rigetto delle eccezioni svolte da Abbatecola ai sensi dell’art. 67, 3° comma l. fall.. Ciò del resto, contrariamente a quanto dedotto dal Fallimento, si ricava proprio dalla lett. e) della appena citata disposizione, che prevede l’esenzione dall’azione revocatoria (e non certo da quella di inefficacia ex art. 167) degli atti e dei pagamenti “legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161” cui, evidentemente, non sia seguita l’ammissione del debitorealla procedura minore. Né a diversa conclusione può giungersi in ragione del disposto dell’art. 69 bis l.fall., che, sempre con esclusivo riguardo alle azioni revocatoriedi cui agli artt. 64/69 l. fall. , si limita a fissare una diversa (e anteriore) decorrenza della data da cui calcolare a ritroso il c.d. periodo sospetto nel caso in cui la dichiarazione di fallimento segua a una domanda di concordato preventivo, con previsione nella specie irrilevante in quanto il pagamento impugnato è intervenuto quando [OSCURATO:PERSONA] aveva già presentato detta domanda. 2. Resta assorbito il secondo motivo del ricorso, con il quale Abbatecola lamenta, sotto il profilo dell’error in procedendo, che la corte del merito non abbia posto a fondamento della decisione le prove costituendeproposte dalle parti e che abbia erroneamente valutato quelle documentali, in violazione degli 115 e 116 c.p.c., posto che l’intero compendio istruttorio dovrà essere riesaminato dal giudice del rinvio alla luce dell’azione concretamente esperibile dal Fallimento (sempre che la stessa sia stata riproposta anche in appello) e delle eccezioni sollevate dall’odierna ricorrente. 3. Con il terzo motivo Abbatecola si duole del rigetto dell’eccezione di nullità della sentenza di primo grado,da lei sollevata in appello per aver il tribunale rilevato d’ufficio, senza provocare il contraddittorio sul punto, la mancanza di data certa del contratto di conferimento dell’incarico, e ripropone la questione, deducendo che l’opponibilità al fallimento di tale contratto era ricavabile dalla deposizione della teste Rosà. 3.1 Il motivo è inammissibile, posto che la questione sollevata in sede di gravame, quand’anche fondata, non avrebbe potuto comportare la rimessione della causa al primo giudice; ne consegue, che stante il principio della conversione dei motivi di nullità di una sentenza in motivi di impugnazione, in questa sede avrebbe dovuto essere censurato l’accertamento della corte d’appello secondo cui difettava, in radice, il documento contrattuale, ragion per cui l’eccezione ex art. 2704 c.c. non poteva essere stata sollevata dal primo giudice e la questione dedotta nel motivo era priva di pertinenza rispetto alla decisioneimpugnata. 4. Il quarto mezzo denuncia infine “nullità della sentenza”, ai sensi dell’art.360, comma 1, n. 4 c.p.c., per averela corte d’appello erroneamente ritenuto introdotta per la prima volta nel grado , in violazione dell’art. 345 c.p.c., l’eccezione concernente l’irrevocabilità del pagamento perché eseguito in esecuzione di un piano di ristrutturazione di [OSCURATO:PERSONA] omologato dal tribunale. 4. Il motivo è fondato, posto che alla pag. 9 della comparsa di costituzione e rispostanel giudizio di primo grado (che Abbatecola ha debitamente allegato al ricorso)si legge che [OSCURATO:PERSONA] aveva presentato al Tribunale di Bergamo un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall. omologato il 10.7.2012 e che “il pagamento oggetto di causa, quindi, è stato effettuato in esecuzione del piano … poiché l’attività dell’Abbatecola non poteva che essere indirizzata in tale ambito e finalizzata affinché tale progetto venisse rispettato”. Stante il principio, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte(cfr. Cass. S.U. 3840/07, Cass. nn. 3229/012, 24469/013)secondo cui il giudice che abbia dichiarato inammissibile una domanda, o un capo di essa, o un singolo motivo di gravame,si spoglia della potestas iudicandi, sicché la parte soccombente non ha l’onere né l’interesse ad impugnare le eventuali , successive valutazioni di rigetto anche nel merito della medesima domanda o eccezione, risulta irrilevante nella specie l’accertamento della corted’appello in ordine alla mancanza di “qualsiasi riscontro” della circostanza dedotta. Può aggiungersi, ad abundantiam, che il motivo censura anche questa statuizione sotto il profilo dell’error in procedendo, per illogicità della motivazione, in quanto era stato prodotto (sub. doc. 4 in primo grado) il piano di ristrutturazione omologato, e che anche sotto questo profil o andrebbe accolto, stante (più che l’illogicità) la sostanziale apoditticità (apparenza) della motivazione censurata.All’accoglimento del primo e del quarto motivo seguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo e il quarto motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo e inammissibile il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Brescia che, in diversa composizione, deciderà anch