Cassazione n. 35364/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20260/2021R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA],rappresentato e difes o dall’Avv . Salvino GRECO , giusta procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliato presso il suo studio, in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.27; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentata dalla mandatariaSpecial [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentat a e difes a dagli Avv .ti Camillo [OSCURATO:PERSONA] e Michele MAZZA, giusta procura speciale in calce al controri corso, elettivamente domiciliato presso lo studio del primoin ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.88; -resistente- nonché contro [OSCURATO:SOCIETA].,rappresentata da [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., quale cessionaria del credito del [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. -intimata- C.C. 20 ottobre2023 r.g.n. 20260/2021 Pres. C. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi avverso la SENTENZA di CORTE D'APPELLO di Milanon. 1651/2021depositata il 25/05/2021; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20 ottobre 2023 dal la ConsiglieraIrene Ambrosi; Considerato che 1. c on atto di citazione del 201 4 , [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivon. 628 / 20 1 4 con cui il Tribunale di Sondrio gli aveva int imat o di pagare , nella sua qualità di fideiussore d i Teobrass.r.l. (fideiussione sottoscritta il 14/04/2005 con massimale di Euro 390.000,00), a [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.la somma di euro 363.681,41, oltre interessi; l’opponente eccepiva l’incompetenza territoriale del giudice adito in monitorio, disconosceva la sottoscrizione apposta sui contratti prodotti nella fase monitoria, contestava la prova scritta posta a sostegno del credito azionato, adducendo interessi ultralegali nonchè la prescrizione del credito posto a fondamento dell’ingiunzione per mancata costituzione in mora né del debitore né dei garanti; il Tribunale di Sondrio, c on la sentenza n. 416 del 2 01 8, esperita consulenza contabile e grafologica, in parziale accoglimento dell’opposizione, ha revocato ildecreto ingiuntivo opposto e, dopo aver disatteso le eccezioni sollevatedall’opponente, lo ha condannato al pagamento della minor somma di Euro 363.249,50, compensando per un ottavo le spese di lite e ponendole per la restante parte a carico della parte opponente; 2. a vverso la sentenza di prime cure , promuoveva appello [OSCURATO:PERSONA]; si costituiva in grado di appello [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale cessionaria del credito in origine vantato daCredito [OSCURATO:SOCIETA]. in forza di una cessione dei crediti pro soluto i n blocco stipulat a in data 29/01/2006 , chiedendo il rigetto del gravame; la Corte d’appello di Milano co n la sentenza n. 1651 /20 21 rigettava l’appello,conferma ndo la sentenza impugnata , con condanna dell ’ appella nte alle spese delgrado di giudizio; C.C. 20 ottobre2023 r.g.n. 20260/2021 Pres. C. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi 3. avverso la decisione della Corte d’appello , [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi , con istanza di rimessione alle Sezioni Unite; ha resistito [OSCURATO:SOCIETA]. , rappresentata dalla mandatariaSpecial [OSCURATO:SOCIETA].; la trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis1 c.p.c.; il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte; laparte resistente ha depositato memoria; Ritenuto che 1.Il ricorrente d en unci a : 1.1.la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 1 bis del d. lgs. n. 28/2010 in relazione all’art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c. , per non aver la Corte territoriale dichiarato improcedibilela domanda di pagamento svolta a mezzo di procedimento monitorio da [OSCURATO:PERSONA], stante che l’istituto bancario aveva volontariamente omesso di svolgere la mediazione obbligatoria; 1.2.con il secondo motivo , la v iolazione e falsa applicazione delle norme di diritto ex art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c.con riguardo agli artt. 112 c.p.c. – 1936 e ss. 2697 cod. civ.; degli artt. 2, 13 e 15 della legge n. 287 del 1990, n. 55 del 2 maggio 2005; in particolare, il ricorrente sostiene c h e dalla sentenza impugnata non emergeuna chiara motivazione del rigetto dell’eccepita nullità della fideiussione per contrasto “del suo formatcon la direttiva comunitaria”; contesta in proposito che la Corte territoriale, confermando la validità del contratto fideiussorio nonostante la sua contrarietàalle norme poste a tutela della concorrenza,come ritenuto dalla decisione n. 55 del 2005 della Banca d’Italia, ha violato anche l’art. 112 c.p.c. per il non completo e corretto esame dell’eccezione medesima; formula sul punto istanza di rimessione alle Sezioni unite della Suprema Corte a norma dell’art. 374 c.p.c. stante che la questione è stata già rimessa allo stesso alto consesso, in relazione alla causa n. R.G. n. 20438/16; C.C. 20 ottobre2023 r.g.n. 20260/2021 Pres. C. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi 1.3.con il terzo motivo, formulato in via gradata, la v iolazione e falsa applicazione degli artt. 61 e 112 c.p.c.; art. 119 D. lgs. 385/2003 in relazione all’art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c.; il ricorrente sostiene la nullità della sentenza impugnata nellaparte in cui ha denegato un su p plemento di C TU tendente a acclarare la richiesta di interessi ultralegali, anatocismo e commissioni di massimo scoperto protestate col decreto ingiuntivo con riferimento al 30/06/07, anziché dal 1/01/04 alla chiusura del conto ; censura altresì l’assunto per cui il Giudice di seconde cure ha dichiarato inammissibile la richiesta finalizzata ad ottenere il calcolo degli interessi anatocistici dal 30/06/07,perché tale domanda non sarebbe stata introdotta con l’opposizione a decreto ingiuntivo; 2. ilprimo motivo è in fond a to ; se è vero che nelle cause instaurate per via monitoria soggette a mediazione obbligatoria ex articolo 5, comma 1 bis, d.lgs. 28 / 2010 occorre, una volta instaurato il giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, promuovere la procedura di mediazione, eciò formalmente grava sul ricorrent e/ opposto , cosicché se non adempie al suo onere si verificano improcedibilità e conseguente revoca del decreto ingiuntivo (S.U. 18 settembre 2020 n. 19596),va peraltro constatato che, nel caso concreto, la procedura era stata attivata, pur non dalla banca, così comunqueda integrare lo scopo deflattivo insito nella norma;e la mancata partecipazione della banca alla procedura di mediazione è stata pertanto correttamente ritenuta dal giudice d'appello «irrilevante»,pur sulla base di ragioni diverse da quelle appena evidenziate ; 3.il secondo motivo non è fondato ; con esso il ricorrente reitera la censura , già proposta in appello e ritenuta tardiva dalla corte territoriale (pag. 6 della sentenza impugnata), della nullità della fideiussione de quaper violazione della normativa antitrust in forza di quanto rilevato dall’ordinanza della Corte di cassazione,Sez. 1, n. 29810 del 2017, per cui, in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenzialivietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione C.C. 20 ottobre2023 r.g.n. 20260/2021 Pres. C. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi «avalle» di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse «a monte» (nella specie: relative alle normebancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprende anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesada parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato [nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza traistituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della L. n. 287 del 1990(in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)] a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negoziodenunciato come nullo, considerato pure che rientrano sotto quelladisciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapportoche costituiscano la realizzazione di profili di distorsione dellaconcorrenza; la questione, qui riproposta dal ricorrente con l’ istanza di rimessione , è stata ritenuta dalla Corte d’appello generica perché formulata «senza argomentare sulla decisività e rilevanza delle clausole contestate ai fini della sottoscrizione della garanzia e sulla concreta lesione alla posizione giuridica da parte delle clausole di cui si discute» (pag.5 della sentenza impugnata); in proposito,è sufficiente constatare infine che la questione, già rimessa alle Sezioni Unite, è stata decisa nel senso che i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'[OSCURATO:PERSONA], in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti(Sez. U, Sentenza n. 41994 del 30/12/2021); e nel caso in esame si lamenta una nullità totale del negozio, senza fornirne un’adeguata spiegazione, per cui il motivo è privo di consistenza; C.C. 20 ottobre2023 r.g.n. 20260/2021 Pres. C. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi 4.inammissibile risulta il terzo motivo; con esso,il ricorrente lamenta il denegato su p plemento di CTU tendente ad acclarare la richiesta di interessi ultralegali, anatocismo e commissioni di massimo scoperto; il ricorrente, oltre a inserire assemblaggi, manifesta un’alternativa ricostruzione fattuale, per contrastarequanto ritenuto da l giudic e di merito , e cioè che la CTU contabile esperita in prime cure aveva tenutoconto di quanto eccepito dal ricorrente in relazione alla rideterminazione dei saldi dei conti;in tal modo non contrasta correttamente la corte territorialeneppure laddove ha ritenuto generica la ulteriore contestazione in merito alla usurarietà degli interessi applicati ed ha aggiunto che, anche a voler superare le preclusioni processuali indicate dal Tribunale, le doglianze del Teofilatto contrastano con la documentazione prodotta in atti da cui risulta che la misura dei tassi di interesse, lecommissioni di massimo scoperto e le spese applicate erano tutte oggetto di specifica pattuizione fra le parti (pag. 9 sentenza impugnata) ; 4.in conclusione, il ricorso va rigettato ; le spese vengono compensate stante l’incertezza giurisprudenziale sulla questione oggetto di lite posta con il secondo motivo di ricorsoall’epoca della sua proposta; ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto peril ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13, ove dovuto (Cass., Sez. Un., 20/02/2020, n. 4315). Per questi motivi rigetta ilricorso. Spese integralmente compensate tra le parti. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citat