Cassazione n. 06100/2023

iere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12224-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio del dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 15609/2020 del TRIBUNALE di BOLOGNA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude chiedendo che la Corte di Cassazione voglia rigettare il ricorso e conseguentemente dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Con citazione notificata il 9 dicembre 2020 [OSCURATO:SOCIETA]. ha convenuto in giudizio il Comune di Minerbio onde sentirlo condannare al risarcimento del danno prodotto da asserite illegittime modalità esecutive di un’opera pubblica ― una rotatoria , sostitutiva di un precedente intersezione a «T»,posta nell’immediata prossimità del proprio insediamento industriale ― le quali sarebbero state introdotte «in via di mero fatto»: gli interventi di cui si è lamentata l’ attrice consistevano nell’introduzione dell’obbligo di svolta a sinistra per i veicoli provenienti dalla sua area privata che si immett eva no sulla strada pubblica e nella edificazion e di una «penisola» rialzata in corrispondenza della zona zebrata posta all’ingresso della rotatoria, Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 tale da ostacolare il transito dei mezzi che eranodiretti nella proprietà dell’istante o provenivanoda essa. L’attrice ha inoltre domandato , in via alternativa, per l’ipotesi in cui si fosse accertato che la perdita di funzionalità del proprio passo carrabile fosse conseguenza legittima e inevitabile di un atto autoritativo del Comune, che la medesima somma richiesta a titolo risarcitorio le venisse riconosciuta quale indennizzo, a norma dell’art. 44 d.P.R.n. 327/2001. Il Comune di Minerbio si è costituito in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario 2. ― Riguardo a tale controversia, introdotta avanti al Tribunale di Bologna, [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto un regolamento preventivo di giurisdizione illustrato da memoria . Resiste con controricorso il Comune di Minerbio.XL [OSCURATO:PERSONA] SE, società che è stata parte nel giudizio di merito, quale chiamata in causa (citata in giudizio dal Comune), non ha svolto difese. Il Pubblico Ministero ha concluso per la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Deduce la ricorrente di essere titolare di una autorizzazione all’apertura e all’esercizio del passaggio sulla pubblica via interessata ai lavori concernenti la rotatoria e che il proprio accesso era venuto a perdere, per effetto dell’opera realizzata, la propria funzione, divenendo incompatibile con le esigenze di transito dei propri mezzi.Osserva che tale conseguenza si era determinata per effetto di due modifiche del progetto in i ziale : la pres cri zione dell’obbligo di svolta a sinistra per i veicoli in uscita dal proprio stabilimento e la costruzione della «penisola» rialz a ta collocata dove, in precedenza, era situata la linea di arresto per i veicoli che provenivano dalla propria area privata; tali misure ― aggiunge la ricorrente ― erano state introdotte «in via di fatto» , non essendo state previste in alcun elaborato progettuale. La società istante sottolinea come in forza dell’attuale assetto viariosi fosse determinato Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 l’effetto di una «sostanziale inibizione dell’uscita dei mezzi diretti a destra e dell’entrata dei mezzi provenienti sempre da destra». Rileva che tali modalità esecutive del progetto non eranostate interessate da alcuna deliberazione da parte del Comune e dovevano ritenersi perciò estranee al perimetro della progettazione dell’opera pubblica e della sua approvazione. Osserva che la delibera n. 42/2020, richiamata da controparte, non conteneva alcuna variazione progettuale, né aveva adottato alcun attoincidente sulle modalità di fruizione del passaggio carraio;con tale delibera ― sostiene la società istante ― il Comune si era limitato ad intervenire sul contratto di appalto consentendo all’appaltatore di adottare modalità esecutive diverse da quelle contemplatenel progetto approvato. La giurisdizione del giudice ordinario è affermata anche con riguardo alla domanda alternativa, svolta per l’ipotesi in cui fosse accertato che le misure adottate integrino effettiva espressione della spendita di potestà pubblicistiche. Rileva la ricorrente che la limitazione sofferta dalle proprie facoltà di accesso alla via pubblica genererebbeun danno permanente suscettibile di essere ristorato col domandato indennizzo: onde la relativa controversia sarebbedevoluta al giudice ordinario. 2. ― Occorre premettere che ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione(Cass. Sez. U. 31 luglio 2018, n. 20350; cfr. pure, tra le tante: Cass. Sez. U. 7 settembre 2018, n. 21928 ; Cass. Sez. U. 15 settembre 2017, n.21522; Cass. Sez. U. 11 ottobre 2011, n. 20902; in principio è del Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 tutto pacifico: cfr. ancora, a titolo esemplificativo, le recenti Cass. Sez. U. 30 novembre 2022, n. 35307 e Cass. Sez. U. 10 novembre 2022, n. 33242, non massimate in CED). Occorre calare detta regola all’interno della controversia in esame. 3. ― L a prima delle domande pro poste dall ’ odierna ricorre n te avanti al Tribunale ha ad oggetto il risarcimento dei danni da essa patiti per le illegittime modalità esecutive di un intervento incidente sull’assetto viario che era contemplato da un provvedimento del [OSCURATO:PERSONA]. A fronte dell’eccezione del detto Comune, il quale aveva sostenuto che le modifiche poste in atto rispetto al progetto recepito da tale provvedimento non sarebbero state introdotte in via di fatto, ma previste da una varianteapprovata con delibera di giunta, [OSCURATO:SOCIETA] ha replicato che la detta delibera non modificava il progetto definitivo dell’opera pubblica, limitandosi ad intervenire sul contratto di appalto concluso per l’esecuzionedei lavori di trasformazione viaria . 3.1. ― L e controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territoriorientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, giusta l’art. 133, lett. f), c.p.a.. E tuttavia,l’art. 7, comma 1, del medesimo codice stabilisce che, nelle materie di giurisdizione esclusiva, sono riservate alla giurisdizione amministrativa «le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla leggee di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».La norma riproduce i criteri di riparto elaborati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] delle Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 leggi aveva infatti osservato che l 'attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria si fonda sull'esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l'intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica, ma non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell'interesse pubblico (Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191 , in motivazione, punto 5 del considerato in diritto); e aveva ritenuto non essere conforme alla Carta fondamentale il ricomprendere nella giurisdizione esclusiva oltre a gli atti e i provvedimenti attraverso i quali le pubbliche amministrazioni, direttamente ovvero attraverso soggetti alle stesse equiparati, svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia, allecontroversie «nelle quali la pubblica amministrazione non esercita ― nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici ― alcun pubblico potere» (Corte cost. 6luglio 2004, n. 204 , in motivazione, punto 3.4.3 del considerato in diritto). Queste Sezioni Unite hanno rilevato , in conseguenza, che la giurisdizione del giudice ordinario si configura in tutte le controversie in cui si denunci un comportamento della P .A. privo di ogni interferenza con un atto autoritativo, non potendosi reputare neanche mediatamente espressione dell’esercizio del potere autoritativo, o quando l’atto o il provvedimento di cui la condotta dell’amministrazione sia esecuzione non costituisca oggetto del giudizio, facendosi valere unicamente l’illiceità del comportamento del soggetto pubblico ex art. 2043 c.c., suscettibile di incidere su posizioni di diritto soggettivo del privato(Cass. Sez. U. 29 dicembre 2016, n. 27455). In tal senso ― è stato precisato ― in materia urbanistica ed edilizia la domanda risarcitoria appartiene alla giurisdizione ordinaria Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 ove, nella prospettazione dell'attore, fonte del danno non siano né il «se»né il « come » dell'opera progettata, ma le sue concrete modalità esecutive, atteso che la giurisdizione esclusiva amministrativa si fonda su un comportamento della P.A. che non sia semplicemente occasionato dall'esercizio del potere, ma si traduca, in base alla norma attributiva, in una sua manifestazione e, cioè, risulti necessario, considerate le sue caratteristiche in relazione all'oggetto del potere, al raggiungimento del risultato da perseguire(Cass. Sez. U. 3 febbraio 2016, n. 2052; cfr. pure Cass. Sez.U. 12 dicembre 2018, n. 32180) . Sicché ― come è stato ben chiarit o ― nella materia urbanistica ed edilizia, occorre tener distinti il caso in cui il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione e deliberazione dell'opera pubblica, nel quale, ponendosi in discussione la « legittimità» dell'esercizio del potere pubblico, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, dal caso in cui il privato chieda il risarcimento del danno in ragione della « cattiva esecuzione » dell'opera pubblica, contestando le «modalità esecutive» d ei lavori (ossia quei meri comportamenti materiali che non possono reputarsi neanche mediatamente espressione dell'esercizio del potere autoritativo), nel quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario (Cass. Sez. U. 21 settembre 2017, n. 21975). In tal senso, si è detto che a ppartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda risarcitoria, proposta dal privato nei confronti della P.A., per i danni derivati alla proprietà privata in conseguenza di comportamenti colposi determinatisi nella fase di progettazione e realizzazione di un'opera pubblica, trovando essa fondamento nell'inosservanza di regole tecniche o di canoni di diligenza e prudenza nell'esecuzione dei lavori, senza investire scelte ed atti autoritativi dell'Amministrazione medesima(Cass. Sez. U. 25 marzo 2020, n. 7529). 3.2 ― Nella fattispecie che interessa assume rilievo decisivo, Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 allora, la circostanza per cui la società oggi ricorrente ha lamentato, avanti al Tribunale di Bologna, non già l’inesistenza o illegittimità di provvedimento di approvazione del progettoin variante della rotatoria (profilo, questo, da cui non sono fatte discendere conseguenze giuridiche), quanto l’esecuzione di un’opera con modalità tali da risultare lesivedei diritti che le competono quale proprietaria frontista, titolare del diritto di accesso alla via pubblica, e che le cagionerebbe un danno perciò ingiusto. Che gli interventi infrastrutturali realizzati siano stati o meno oggetto di una delibera ( peraltro incidente, secondo quanto dedotto da [OSCURATO:SOCIETA], sul solo contr atto di appalto ) e che detta delibera, ove esistente, sia da considerare legittima o illegittima esula dall’oggetto del contendere, giacché il danno, secondo l’attrice, qui ricorrente,si correla non già a un atto amministrativo che abbia, in ipotesi, regolato la nuova si stemazione viaria , ma alle modalità esecutive dell’opera pubblica: per la precisazione, la causa petendi dell’azionata pretesa è da individuare nel pregiudizio occorso per«operazioni materiali illecite» (cfr., in particolare, pag. 30 dell’atto di citazione). La domanda risarcitoria rientra dunque nella giurisdizione del giudice ordinario. 4. ― Analoga conclusione si impone p er la domanda spiegata in via alternativa da [OSCURATO:SOCIETA], giacché le controversie aventi ad oggetto le indennità dovute dall'amministrazione ex artt. 46 l. n. 2359 del 1865 o 44 del d.P.R. n. 327 del 2001 non rientrano nella giurisdizione esclusiva in materia urbanistica (per tutte: Cass. Sez. U. 3 febbraio 2016, n. 2052, cit.). 5. ― In accoglimento del ricorso, va dichiarata, dunque la giurisdizione del giudiceordinario. 6. ― Le spese d el giudizi o relativo al regolamento preventivo di giurisdizionevanno rimesse al giudizio di merito. P.Q.M. Sez. U–RG 12224/2022 camera di consiglio24.1.2023 La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; rimette la d