Cassazione n. 29150/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5907/2017 R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in fallimento, in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Archimede n. 112, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al controricorso; - controricorrente - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Puglia - Sezione staccata di Lecce n. 1940/22/16, depositata il 18 luglio 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 maggio 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]. Cons. est. G.M. Nonno ? [OSCURATO:PERSONA] 1. con sentenza n. 1940/22/16 del 19/07/2016 la Commissione tributaria regionale della Puglia - Sezione staccata di Lecce (di seguito CTR) ha respinto l'appello dell'Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Brindisi (dì seguito CTP) n. 214/02/12, la quale aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in fallimento (di seguito [OSCURATO:PERSONA]) avverso la sospensione del provvedimento di rimborso di un credito IVA maturato nel corso della procedura fallimentare; 1.1. come si evince anche dalla sentenza della CTR, la sospensione del rimborso era motivata in relazione all'esistenza di crediti erariali non soddisfatti in sede concorsuale; 1.2. la CTR respingeva l'appello erariale evidenziando che: a) l'Agenzia delle entrate aveva indicato nel tempo differenti ragioni al fine di giustificare la sospensione del rimborso; b) in ogni caso, la richiesta di rimborso era stata regolarmente formulata dalla curatela fallimentare e riguardava crediti maturati nel corso della procedura fallimentare; 2. avverso la sentenza della CTR l'Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione, affidato a tre motivi; 3. [OSCURATO:PERSONA] resisteva in giudizio con controricorso e depositava memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ., con la quale, peraltro, si riportava integralmente alle precedenti difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate evidenzia violazione e falsa applicazione dell'art. 30 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 e dell'art. 120 I.fall., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere il curatore fallimentare di Foramat presentato l'istanza di rimborso nel 2008 dopo la chiusura della 2 Cons. est. G.M. Nonno procedura fallimentare (fallimento chiuso il 26 novembre 2007 e riaperto il 12 gennaio 2010), allorquando non era più legittimato a farlo; 1.1. il motivo è inammissibile e, comunque, infondato; 1.2. per stessa ammissione della ricorrente, la questione della legittimazione del curatore a presentare istanza di rimborso è stata posta per la prima volta in sede di legittimità e, riguardando la legittimazione sostanziale e non quella processuale, non è rilevabile d'ufficio (Cass. n. 7776 del 27/03/2017); 1.3. inoltre, l'Amministrazione finanziaria non ha provveduto alle necessarie trascrizioni e allegazioni (concernenti la domanda di rimborso e la chiusura della procedura fallimentare al momento della proposizione dell'istanza), sicché il motivo pecca di specificità; 1.4. in ogni caso, va evidenziato che il curatore fallimentare è tenuto alla presentazione della dichiarazione dei redditi e della dichiarazione IVA anche successivamente alla chiusura del fallimento nel rispetto dei termini di legge, ed è l'unico soggetto legittimato a presentare istanza di rimborso dell'eventuale credito IVA maturato in corso di procedura; si configura, pertanto, una sua legittimazione straordinaria, analoga a quella oggi specificamente prevista dai novellati artt. 118 e 120 I.fall.; 1.5. e non va sottaciuto che, per stessa ammissione dell'Agenzia delle entrate, il fallimento è stato riaperto ed era pendente alla data dì proposizione del ricorso; 2. con il secondo motivo di ricorso si contesta violazione e falsa applicazione dell'art. 38 bis del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR frainteso il provvedimento di sospensione del rimborso, emesso in quanto vi sarebbero crediti erariali, attinenti agli anni dal 1991 al 1995, che, essendo di gran lunga superiori al credito IVA chiesto a 3 Cons. est. G.M. Nonno rimborso, sarebbero pienamente idonei a giustificare il provvedimento impugnato; 3. con il terzo motivo di ricorso si contesta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 74 bis del d.P.R. n. 633 del 1972 e dell'art. 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR illegittimamente negato la possibilità di compensazione del credito erariale con il credito IVA vantato da [OSCURATO:PERSONA], la quale, peraltro, non avrebbe dimostrato l'origine di tale credito; 4. i due motivi possono essere trattati congiuntamente e sono in parte inammissibili e in parte infondati; 4.1. la CTR ha accertato che il credito vantato dall'Amministrazione finanziaria è sorto anteriormente al fallimento, mentre il credito IVA è sorto in corso di procedura fallimentare ed è stato comprovato dalle dichiarazioni IVA regolarmente presentate dal curatore; 4.2. la censura di violazione di legge proposta non è idonea a mettere in discussione il predetto accertamento: non v'è violazione del principio di ripartizione dell'onere della prova in quanto la sentenza impugnata chiarisce che il credito IVA maturato nel corso della procedura è certo e sufficientemente documentato; 4.2.1. ne consegue che, sotto questo profilo, il motivo proposto si rivela inammissibile, non essendo lo stesso nemmeno riqualificabile come vizio di motivazione, in presenza di una doppia conforme di merito (applicabile anche al giudizio tributario: Cass. S.U. nn. 8053 e 8054 del 07/04/2014); 4.3. per il resto, non è dubbio che, in materia tributaria, «la posizione IVA maturata in epoca precedente la dichiarazione di fallimento è differente da quella successiva, ponendosi la coincidenza della partita IVA per le operazioni prefallimentarí e postfallímentari come circostanza meramente occasionale, che non muta l'autonomia 4 Cons. est. G.M. Nonno giuridica delle operazioni facenti capo al fallito, di cui il curatore è avente causa e amministratore del patrimonio, e quelle riferibili alla massa dei creditori, nel cui interesse opera il curatore stesso, quale gestore del patrimonio altrui, con conseguente necessità di redazione, ai sensi dell'art. 74-bis del d.P.R. n. 633 del 1972, di due distinte dichiarazioni IVA, aventi ad oggetto le operazioni effettuate dal fallito anteriormente e successivamente al fallimento» (Cass. n. 14620 del 29/05/2019); 4.4. ciò comporta, essenzialmente, che è ammissibile la compensazione ex art. 56 I.fall. tra crediti IVA chiesti a rimborso dal fallito e debiti erariali sorti anteriormente alla dichiarazione di fallimento, ovvero tra crediti IVA e debiti erariali maturati in corso di procedura, ma non anche quella tra crediti IVA maturati nel corso della procedura e debiti erariali anteriori (in questo senso Cass. n. 13467 del 02/07/2020, sia pure in materia di concordato preventivo; si veda anche Cass. n. 19335 del 29/09/2016); 4.5. ne consegue che, nel caso di specie, in cui il fallimento risulta ancora pendente (essendo stato chiuso e poi riaperto) la compensazione tra crediti maturati antecedentemente e successivamente alla procedura non è ammissibile, con conseguente illegittimità del provvedimento di sospensione del rimborso e rigetto dei motivi proposti in parte qua; 5. in conclusione, il ricorso va rigettato; 5.1. in ragione delle peculiari questioni di diritto affrontate nella presente controversia sussistono gisti motivi per la compensazione tra le parti delle spese relative al presente giudizio; 5.2. il provvedimento con cui il giudice dell'impugnazione, nel respingere integralmente la stessa, ovvero nel dichiararla inammissibile o improcedibile, disponga, a carico della parte che l'abbia proposta, l'obbligo di versare - ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto 5 Cons. est. G.M. Nonno dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 - un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto ai sensi del comma 1 bis del medesimo art. 13, non può aver luogo nei confronti di quelle parti della fase o del giudizio di impugnazione, come le Amministrazioni dello Stato, che siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo stesso, mediante il meccanismo della prenotazione a debito (Cass. n. 5955 del 14/03/2014; Cass. n. 23514 del 05/11/2014; Cass. n. 1778 del 29/01/2016). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese