Cassazione n. 02085/2022

uente ORDINANZA sul ricorso 21847-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL' ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E 2021 DELLA RICERCA; 3329 - intimato - r) --\ avverso la sentenza n. 321/2016 della CORTE D'APPELLO di [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 234/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. ! PROC. nr. 21847/2016 [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d'Appello di [OSCURATO:PERSONA], con sentenza del 12 marzo 2016, riformava la sentenza del Tribunale di Locri e, per l'effetto, rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], dipendente del MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA (in prosieguo: MIUR) per l'accertamento del proprio diritto alla ripetizione della trattenuta operata dal datore di lavoro a decorrere dall'i gennaio 2011, pari al 2,5% dell'80% della retribuzione lorda mensile. 2.In via pregiudiziale, la Corte territoriale respingeva la eccezione di inammissibilità dell'atto di appello del MIUR opposta dall'appellato, osservando che il ricorso in appello si discostava solo formalmente dal modello suggerito dal DL nr. 83/2012, essendo impossibile isolare una parte di sentenza da riformare allorchè l'impugnazione riguardasse, come nella fattispecie di causa, la ricostruzione in diritto posta a base della decisione. Nel ricorso erano indicate le circostanze dalle quali sarebbero emersi gli errori in diritto e la loro rilevanza. 3.Inoltre, il divieto di nova in appello non riguardava le mere difese in diritto ma piuttosto la allegazione di nuovi fatti e di eccezioni in senso stretto; nella specie le argomentazioni del MIUR erano mere difese, miranti a sollecitare la applicazione della legge, cui il giudicante era tenuto d'ufficio. Tale sollecitazione ben poteva essere compiuta con la citazione di intere parti della motivazione di altri provvedimenti giurisdizionali. 4.Nel merito, precisava essere pacifico che il lavoratore era in regime di TFR. La ritenuta costituiva dunque una misura dettata per mantenere parità di retribuzione fra i soggetti in regime di TFR e quelli in regime di TFS. 5.In particolare, l'articolo 2, comma cinque, della legge nr. 335/1995, nel prevedere la applicazione ai dipendenti pubblici del regime del TFR, aveva demandato alla contrattazione collettiva ed ad un DPCM le modalità di attuazione. 6.L'articolo 26, comma 19, della successiva legge nr. 448/1998 aveva fissato per l'emanando DPCM il criterio della invarianza della retribuzione complessiva netta e di quella utile ai fini pensionistici.PROC. nr. 21847/2016 7.L'accordo quadro del 29 luglio 1999 aveva previsto l'applicazione del regime del TFR ai dipendenti assunti dopo l'entrata in vigore del DPCM ed a coloro che, assunti prima, avessero esercitato la relativa opzione, con applicazione della stessa aliquota stabilita per il settore privato (6,91% della retribuzione base) e soppressione della rivalsa del 2,5% prevista per il TFS. 8.Per rispettare il criterio della invarianza della retribuzione l'accordo (articolo 6, comma due) aveva stabilito di ridurre la retribuzione lorda in misura pari al contributo soppresso ( con incremento figurativo in pari misura ai fini previdenziali e dell'applicazione delle norme sul TFR nonchè ad ogni fine contrattuale ed agli effetti della determinazione della massa salariale per i contratti collettivi). 9.11 criterio era stato recepito dal DPCM del 20.12.1999. 10.Pertanto, il 2,5% oggetto di causa non era un contributo previdenziale ma una perequazione della retribuzione, che esulava dalla ratio della dichiarazione di incostituzionalità dell'articolo 12, comma 10, L. nr. 78/2010. 11.L'apparenza della natura previdenziale della trattenuta era stata ingenerata da un errore dei codici indicati sulla busta paga, successivamente corretto con una dicitura più appropriata. 12. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], articolato in sei motivi di censura, notificato al MIUR, che è rimasto intimato, presso la avvocatura distrettuale dello Stato di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione e mancata applicazione del DL nr. 83/2012, conv. con mod. in L. nr. 134/2012 in relazione all'articolo 342 ed all'articolo 348 bis cod.proc.civ., censurando il rigetto della eccezione di inammissibilità dell'appello del MIUR nonostante l'accertamento, compiuto nella sentenza impugnata, del mancato rispetto nell'atto di impugnazione dello schema formale di cui al DL nr. 83/2012. 2.11 motivo è infondato. 3.Le Sezioni Unite di questa Corte nell'arresto del [OSCURATO:DATA_NASCITA] nr.27199 hanno chiarito che la riforma del 2012, lungi dallo sconvolgere i tradizionali PROC. nr. 21847/2016 connotati dell'atto di appello, ha recepito le indicazioni già fornite in epoca precedente da questo giudice di legittimità; ciò che il nuovo testo degli artt. 342 e 434 cit. esige è che le questioni e i punti contestati della sentenza impugnata siano chiaramente enucleati e con essi le relative doglianze. In sostanza, nell'atto di appello deve affiancarsi alla parte volitiva una parte argomentativa, che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice. Tutto ciò senza che all'appellante sia richiesto il rispetto di particolari forme sacramentali o comunque vincolate né la redazione di un progetto alternativo di decisione. 4.A tali criteri si è attenuto il giudice dell'appello, dando rilievo al fatto che la contestazione svolta in appello era relativa a tutta la ricostruzione in diritto posta a base della sentenza impugnata e che erano indicate le ragioni che sorreggevano la denuncia dell'errore di diritto. 5.Con la seconda critica si denuncia la violazione dell'articolo 345 cod.proc.civ. Si assume che l'atto di appello introduceva nuove eccezioni in senso stretto e si censura il decisum per aver ammesso che la sollecitazione ad applicare la legge possa avvenire riportando la motivazione di altre sentenze. 6.11 motivo è inammissibile nella parte in cui genericamente afferma che l'atto di appello conteneva nuove eccezioni in senso stretto, senza individuare quali eccezioni sarebbero state introdotte nel secondo grado e quale rilevanza decisiva avrebbero avuto nella decisione impugnata. 7.Va peraltro ribadito in questa sede il principio, già enunciato da Cass. SU 3 febbraio 1998 n. 1099, secondo cui sono eccezioni in senso stretto soltanto quelle che per legge sono rilevabili esclusivamente ad istanza di parte e quelle corrispondenti alla titolarità di una azione costitutiva. 8.Nel resto, la censura è all'evidenza infondata; la deduzione di questioni di mero diritto non è soggetta ad alcun onere di forma, giacchè è compito esclusivo del giudice individuare le norme di diritto applicabili. 9.Con il terzo mezzo la parte ricorrente ha impugnato la sentenza per violazione e/o mancata applicazione del DL nr. 78/2010 e dell'articolo 2120 rs l PROC. nr. 21847/2016 cod.civ. nonché per omessa pronuncia ex articolo 112 cod.proc.civ., imputando al giudice dell'appello di non essersi pronunciato sulla domanda proposta ai sensi dell'articolo 12, comma dieci, DL nr. 78/2010, ancor prima della dichiarazione di incostituzionalità della norma. 10.11 motivo è infondato. 11.La Corte territoriale si è pronunciata sulla domanda proposta, respingendola; la individuazione delle norme di diritto applicabili in causa, —sulla base degli elementi di fatto allegati e delle conclusioni formulate dall'attore— non rientra, invece, nel potere di disposizione delle parti ma è compito esclusivo del giudice. 12.Con il quarto mezzo si denuncia la errata interpretazione delle sentenze della Corte Costituzionale nr. 223/2012 e nr. 244/2018 e la mancata attuazione dei principi nelle stesse contenuti. 13.La quinta critica è proposta sotto il profilo della violazione degli articoli 3 e 38 Cost.; si assume che la trattenuta del 2,5% oggetto della domanda di accertamento negativo costituirebbe una violazione dei precetti costituzionali. 14.1 due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono infondati. 15.Questa Corte si è già pronunciata su analoghi ricorsi proposti da dipendenti del MIUR con le ordinanze 17 settembre 2019 nr. 23115; 8 ottobre 2019 nr. 25171; 11 ottobre 2019, nr.25678; 25 ottobre 2019, nr. 27383. Ai principi ivi affermati si intende assicurare in questa sede continuità. 16.Come correttamente evidenziato dal giudice dell'appello occorre distinguere: - la trattenuta a carico del dipendente operata per il finanziamento della indennità di buonuscita, ai sensi dell'articolo 37, comma uno, DPR 29 dicembre 1973 nr. 1032 (pari al 2,5% della base contributiva della buonuscita).PROC. nr. 21847/2016 - la riduzione della retribuzione prevista dall'articolo 1, commi 3 e 4, DPCM 20 dicembre 1999 ( egualmente pari al 2,5% della base contributiva della buonuscita) . [OSCURATO:PERSONA] 17. La indennità di buonuscita è finanziata mediante un contributo pari al 9,60% dell'80% della retribuzione utile a tal fine (base contributiva) : il 7,10% è a carico del datore di lavoro, il 2 150% è trattenuto dalla retribuzione del lavoratore. 18.11 D.L. n. 78/2010, convertito in L. n. 122/2010, aveva previsto, all'art. 12, co. 10, l'applicazione generalizzata a decorrere dall' 1 gennaio 2011 dell'articolo 2120 cod.civ. ai trattamenti di fine servizio dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, comunque denominati, che non fossero già regolati da tale regime; l'accantonamento complessivo non sarebbe stato più calcolato in misura del 9,60% sull'80% della retribuzione, bensì in misura al 6,91% dell'intera retribuzione. Successivamente la Corte Costituzionale, con sentenza 223/2012, dichiarò l'illegittimità costituzionale di tale articolo nella parte in cui non escludeva l'applicazione a carico del dipendente della rivalsa pari al 2,50% della base contributiva. 19.Allo scopo di evitare l'aggravio di spesa che sarebbe scaturito dalla decisione della Consulta, il legislatore disponeva, dapprima con il decreto legge n. 185/2012, non convertito, poi con l'art. 1, comma 98, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, contenente disposizioni per l'attuazione della sentenza della Corte Costituzionale, l'abrogazione dell'art. 12, co.10, del decreto legge n.78/2010 a decorrere dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA]. 20.L'abrogazione ha determinato, di fatto, il ripristino della normativa previgente; pertanto, il contributo previdenziale sulla retribuzione contributiva utile rimane dovuto per i dipendenti statali in regime di buonuscita anche per il periodo successivo al 31 dicembre 2010. [OSCURATO:PERSONA] 2,5% 21.1 dipendenti pubblici in regime di TFR non sono mai stati destinatari della norma dell'articolo 12, comma dieci, D.L. n. 78/2010 dichiarata illegittima.PROC. nn 21847/2016 22.Ad essi si applica, invece, la disciplina contenuta nell'art. 26, comma 19, della legge n. 448/1998 e nel D.P.C.M. 20 dicembre 1999. 23.La norma della legge nr. 448 ha delegato il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri previsto per l'introduzione del TFR nel pubblico impiego ( art. 2, commi 6 e 7, della legge 8 agosto 1995, n. 335) a definire, tra l'altro, per il personale che opta per la trasformazione dell'indennità di fine servizio in trattamento di fine rapporto, gli adeguamenti della struttura retributiva e contributiva «ferma restando l'invarianza della retribuzione complessiva netta e di quella utile ai fini pensionistici». 24.L'art. 1 co. 2 del DPCM (DPCM 20 dicembre 1999) ha escluso per i dipendenti che passano dal pregresso regime del trattamento di fine servizio, comunque denominato, al TFR l'applicazione del contributo previdenziale obbligatorio nella misura del 2,5 per cento sulla base contributiva (previsto per la buonuscita dall'art. 37 del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1032); tanto al fine di garantire la coerenza interna della disciplina del TFR, escludendo che continuassero a trovare applicazione discipline che non si giustificano nel sistema di cui all'articolo 2120 cod.civ. 25.Tale soppressione avrebbe determinato un aumento della retribuzione complessiva netta, in contrasto con la regola di invarianza fissata dall'articolo 26,comma 19, della legge n. 448/1998; per questa ragione, il DPCM ha disposto, con il successivo comma tre dell'articolo 1, una riduzione della retribuzione lorda in misura pari al contributo previdenziale obbligatorio soppresso ( poi recuperata attraverso un corrispondente incremento figurativo ai fini previdenziali e dell'applicazione delle norme sul trattamento di fine rapporto). 26.La medesima riduzione è stata disposta, infine, dal comma 4 dell'articolo 1 per i dipendenti soggetti ab initio al regime del TFR, in quanto assunti dal giorno successivo alla entrata in vigore del DPCM. In questo caso la riduzione rispondeva, come si legge nell'incipit dello stesso comma 4, ad esigenze di parità del trattamento retributivo giacché ove essa non si fosse operata l'effetto sarebbe stato quello di corrispondere ai dipendenti assunti in origine in regime di TFR una retribuzione complessiva netta superiore a quella di tutti gli altri dipendenti.PROC. nn 21847/2016 27.In sintesi, lavoratori in regime di TFR, non subiscono una ritenuta, in senso tecnico, del 2,5% della retribuzione lorda (calcolata sull'80% della retribuzione utile ai fini della buonuscita) bensì una riduzione, in pari misura, della retribuzione. 28.11 regime esposto è stato ritenuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2017 nr. 213. 29.Tanto premesso in punto di diritto, per quanto accertato nella sentenza impugnata, la parte ricorrente era nel periodo di causa in regime di TFR; non vi è stata dunque contribuzione del 2,5% ma riduzione della retribuzione. 30.La decisione assunta appare pertanto immune dalle censure che le sono state mosse. 31.11 sesto motivo torna a denunciare l'omessa pronuncia ai sensi dell'articolo 112 cod.proc.civ., per non avere la Corte di merito pronunciato sulla contestazione circa la esistenza del principio, invocato dal MIUR appellante, della necessità di mantenere invariata la retribuzione. 32.11 motivo è infondato. Il vizio di omissione di pronuncia è configurabile se nella sentenza impugnata non sia stato esaminato un motivo di appello, o una domanda o un'eccezione che solo la parte può proporre ( e che sia stata proposta o riproposta ritualmente) e non anche una mera difesa, quale quella di cui si denuncia il mancato esame . 33.11 ricorso deve essere conclusivamente respinto. 34.Tale conclusione esime, per il principio della durata ragionevole del giudizio, dal disporre la rinnovazione della notificazione alla Presidenza della Regione Sicilia presso l'Avvocatura generale, stante la nullità della notifica eseguita presso l'Avvocatura distrettuale (sul principio, ex aliis, Cass.13/01/2021, n.394; Cass. 26/11/2020, n.26997; Cass. nr. 6924/2020). 35.Non vi è luogo a provvedere sulle spese.PROC. nr. 21847/2016 36. Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto- ai sensi dell'art.1 co 17 L. 228/2012 (che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 DPR 115/2002) - della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n. 4315). PQM La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater del DPR 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis