Cassazione n. 35258/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9890/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 320 - D, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO TRIESTE n. 53/2019 depositata il04/02/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La A.N.S.E.R. società [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] (di seguito indicata per brevità «ANSER») conveniva in giudizio la Cassa di Risparmio di Trieste, filiale di Monfalcone (incorporata a seguito di fusione in [OSCURATO:SOCIETA]) per sentirla condannare alla restituzione delle somme maggiormente corrisposte per effetto della illegittima applicazione, nel contratto di conto corrente affidato nr. 17226/3, sorto il 16/7/1992 e chiuso in data 31/5/2011, della capitalizzazione trimestrale degli interessi; della nullità della determinazione degli interessi ultralegali facendo rinvio agli «usi piazza» ed in ogni caso non espressamente pattuiti e del disconoscimento della commissione di massimo scoperto (di seguito c.m.s) e di altre indennità non espressamente convenute. 1.1 L’istituto di credito si costituiva contestando la domanda ed eccependo la prescrizione. 2. Il Tribunale di Gorizia rigettava la domanda dell’attrice; sull’impugnazione di ANSER la Corte di Appello di Trieste respingeva l’appello osservando che il correntista non aveva assolto all’onere della prova dell’insussistenza della causa solvendi non versando in atti il contratto scritto di conto corrente e tenendo un comportamento processuale incompatibile con l’inesistenza assoluta della documentazione scritta. Evidenziavano, inoltre, i giudici di seconde cure che la richiesta di esibizione, ex art. 210 c.p.c., della documentazione bancaria, avanzata da parte appellante era inammissibile, perché aveva ad oggetto documenti che, laddove non posseduti, la medesima appellante avrebbe potuto acquisire in forza dell'art. 119 comma 4 TUB e, quindi, allegarli agli atti. Affermava, infine, la Corte, che, con riferimento agli interessi anatocistici, per il periodo successivo al 26 giugno 2003, sottratto all’eccezione di prescrizione, nulla era stato specificato dalla correntista circa le vicende contrattuali successive alla delibera del CICR del 9 febbraio 2000 e alla modifica dell’art. 120 comma 2 TUB apportata dall’art 25, comma 2, del d.lvo nr. 342/1999. 4. ANSER ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a otto motivi, [OSCURATO:SOCIETA] ha svolto difese depositando controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo e secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 2033, 2697, 2726, 2729 cc 61, 115, 116 3 34 cpc, nonché degli artt. 117 e 119 d.lvo 385/1993, in relazione all’art 360 1° comma nr. 3 cpc, avendo la Corte di Appello ritenuto che nell’azione di indebito la prova della insussistenza della causa debendipotesse essere data esclusivamente con la produzione dei contratti di conto corrente e non con ogni mezzo, in particolare attraverso la mole di documenti (estratti conto) allegati ed esaminati del CTU e lamancata contestazione dei fatti. 1.2 Con il terzo motivo si lamenta la violazione degli artt. 198, 210, 212 e 61 cpc, 2697 2711 cc, 119 e 117 d.lvo 385/1993, con riferimento agli artt. 1374, 1375 , 115 e 116 cpc ed in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cpc, avendo la Corte di Appello ritenuto inammissibile l’istanza volta ad ottenere nei confronti dell’istituto bancario convenuto di esibire in giudizio la documentazione relativa ai rapporti di conto corrente per cui è causa benché la stessa dovesse intendersi proposta anche ai sensi dell’art 119 TUB e/o dell’art 7 d.lvo 196/2003. 1.3 Con il quarto motivo viene prospettata la violazione degli artt.198, 210, 212 e 61 cpc ,2697 2711 cc, 119 e 117 d.lvo 385/1993, con riferimento agli artt. 1374, 1375 , 115 e 116 cpc ed in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cpc, per avere la Corte di Appello ritenuto inammissibile l’istanza di esibizione ex art 210 cpc, ritenendo così che la prova dell’esistenza e del contenuto delle pattuizioni nulle dov esse essere necessariamente fornita dall’attore a mezzo di contratti posti a fondamento della domanda. 1.4 Con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 2697, 2727, 2033 cc, 115, 116, 61, 62 cpc, 1283, 1284 3 comma cpc, 119 e 117 d.lvo 385/1993, con riferimento agli artt.1374, 1375 , 115 e 116 cpc ed in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cpc, perché la Corte di Appello ha ritenuto che l’insussistenza della causa debendi sia in relazione diretta con i contratti dei conti correnti per cui è causa mentre va individuata nell’accertamento in concreto delle clausole e non nella loro mera pattuizione negoziale. 1.5 Con il sesto motivo si denuncia la nullità della sentenza ex art 111 Cost, 132 comma 4 cpc e 118 disp att. cpc in relazione all’art 360 1 comma nr 4 cpc; si lamenta la perplessità della motivazione anche in relazione all’affermazione del mancato deposito de i DD.MM. per la rilevazione del tasso soglia atteso che la questione dei tassi usurari è completamente estranea alla materia del contendere. 1.6 Con il settimo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 2697,2727, 2033 cc, 115, 116 , 61, 62 cpc, 1283, 1284 3 comma cpc, 119 e 117 d.lvo 385/1993, con riferimento agli artt.1374, 1375 , 115 e 116 cpc ed in relazione all’art. 360 1° comma nr 3 cpc , si sostiene che la Corte di Appello ha invertito l’onere della prova in relazione alle domande giudiziali spettando semmai alla banca produrre in causa i contratti di conto corrente che rappresenterebbero il titolo degli addebiti oggetto di causa. 1.7 Con l’ottavo motivo viene denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 1283, 1284, 2033, 2935, 2697 e 1194 cc, 166 e 167 cpc; si censura la parte di motivazione che, sia pur implicitamente, avrebbe ritenuto la prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito per le operazioni antecedenti il 26/6/2003 in mancanza di una specifica e documentata eccezione ed in presenza di un conto affidato. 2. Il primo, il secondo ed il quinto motivo, da esaminarsi congiuntamente stante la loro intima connessione, sono fondatinei sensi che seguono. 2.1 E’ principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello secondo il quale nell’azione di ripetizione di indebito incombe all'attore fornire la prova sia dell'avvenuto pagamento che della mancanza di causa debendi (Cass. 22872/2010 e 7501/2012); ne consegue che , in tema di contratto di conto corrente bancario, il correntista che agisca per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi. 2.2 Va però rimarcato, come di recente puntualizzato da questa Corte (cfr. Cass. nr 1550/2022 e nr. 33874/2022), che la produzione del contratto a base del rapporto bancario è a tal fine per un verso non indispensabile e per altro verso neppure sufficiente. Non è sufficiente perché, anche una volta che sia stato esibito il contratto, resta possibile che l'accordo sia stato stipulato con un atto diverso e successivo; non è soprattutto -indispensabile perché anche altri mezzi di prova, quali le presunzioni unitamente agli argomenti di prova ricavabili dal comportamento processuale della controparte, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., comma 2, nonché al limite il giuramento, possono valere allo scopo di dimostrare l'assenza dei fatti costitutivi del debito dell'attore. 2.3 Ne consegue che non può attribuirsi, come affermato nell’impugnata sentenza che non ha fatto buon governo del suesposto principio,alla produzione del contratto di conto corrente valenza decisiva ed esclusiva quanto alla prova della domanda attorea, senza darsi carico di valutare anche gli elementi di giudizio atti a fondare la prova presuntiva invocata dall'appellante (estratti conto, accertamenti peritali) così come il comportamento processuale della banca appellata. L’esame e l’apprezzamento di tali elementi, è compito riservato al giudice del merito e non può essere svolto nel giudizio di legittimità. 3. Il terzo e il quarto motivo che investono la decisione nella parte in cui ha disatteso l’istanza di esibizione ex art 210 cpc sono infondati in quanto il principio riportato nel ricorso secondo cui il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi dell'art. 119, comma 4, anche in corso di causa ed attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo (Cass. 11 maggio 2017, n. 11554), ivi compresa, cioè, l'istanza di esibizione di cui all'art. 210 c.p.c.è stato superato dal più recente orientamento giurisprudenziale, seguito dalla Corte di Appello, secondo il quale « Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119, comma 4, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato» (cfr. Cass. 24641/2021). 4. Il sesto motivo è infondato in quanto, difformemente da quanto affermato dal ricorrente, la Corte giuliana ha spiegato in maniera chiara, coerente e sufficiente le ragioni, in parte erronee come evidenziato dalla disamina dei primi due motivi, che sorreggono la propria decisione. Non incidono sulla decisione in quanto la questione non è mai stata introdotta nei giudizi di merito le considerazioni sul regime probatorio dei tassi soglia evidentemente inserite per errore e/o frutto di refuso. 5.Il settimo motivo è, parimenti , infondato in quanto spetta a colui che agisce con l’azione di indebito fornire il supporto probatorio (ergo il contratto di conto corrente dal quale risultino le asserite illegittime pattuizioni) della assenza della causa solvendi. 6. L’ottavo motivo è inammissibile non avendo deciso la Corte di Appello neanche implicitamente sulla questione della prescrizione dichiarando, al contrario, espressamente in motivazione (pag.8) l’assorbimento, discendente dal rigetto dell’appello e dalla conseguente conferma della sentenza di primo grado, delle eccezioni proposte dalla parte appellata. Alla luce di tale inequivoca enunciazione dei giudici di merito la frase incidentale contenuta in sentenza («-pur essendo nella fattispecie il periodo sottratto all’operatività della prescrizione successivo al 26 giugno 2003) », non esprime alcuna autonoma ratio decidendi idonea a sorreggere la decisione in quanto non contiene una chiara e netta presa di posizione sul periodo antecedente al 26 giugno 2003 ed è inserita in tutt’altro contesto argomentativo. 7. In conclusione accolti, nei sensi di cui sopra,il primo, il secondo ed il quinto motivo, va cassata l’impugnata sentenza con rinvio della causa alla Corte di Appello Trieste in diversa composizione per un nuovo esame sulla scorta dei suesposti principi e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. PQM La Corte, accoglie il primo secondo e quinto motivo nei sensi di cui in motivazione, rigettati il terzo, quarto sesto e settimo motivo e dichiarato inammissibile l’ottavo motivo, cassa l’impugnata sentenza, in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa