Cassazione n. 00221/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di MONZAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG dott. [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento, con rinvio, dell'ordinanza impugnata [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza depositata in data 16 marzo 2021 il Tribunale di Monza, quale giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta, proposta da [OSCURATO:PERSONA], di rideterminazione - a seguito della declaratoria, pronunciata con sentenza n. 40/2019 della Corte costituzionale, di incostituzionalità dell'art. 73 d.P.R. 309/90 nella parte in cui stabilisce il minimo edittale in anni otto di reclusione invece che in anni sei di reclusione - della pena inflitta con sentenza pronunciata, in data 27 ottobre 2017, dalla medesima autorità giudiziaria. [OSCURATO:PERSONA] è stato ritenuto responsabile di detenzione a fine di spaccio di grammi 1572,924 di cocaina, con principio attivo al 79,58%. La sentenza, riconosciute le attenuanti generiche equivalenti alla recidiva, aveva fissato la pena base in anni otto di reclusione ed C 25.000 di multa, aumentata per la continuazione ad anni nove di reclusione ed C 27.000 di multa, ridotta per il rito alla pena finale di anni sei di reclusione ed C 18.000 di multa. Il giudice non aveva motivato la commisurazione della pena con riguardo al minimo edittale. L'ordinanza ha rilevato che il fatto non rientrava nei casi della così detta zona grigia che aveva giustificato la declaratoria di incostituzionalità. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata per violazione di legge, essendo dovuta, a seguito dell'intervento della Corte costituzionale, la rideterminazione in melius delle pene commisurate, nella cognizione, con riferimento al parametro edittale dichiarato incostituzionale. 3. Il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento, con rinvio, dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato, e va perciò annullata, con rinvio, l'ordinanza impugnata. 1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/90, nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziché sei anni di reclusione. Questa sezione ha già ripetutamente esaminato le questioni giuridiche poste dalla richiesta di rideterminazione, in executivis, della pena inflitta (sentenze 19.7.2019, n. 41933; 12.11.2019, n. 3280/20; 14.11.2019, n. 1805/20;19.11.2019, n. 50135; 20.11.2019, n. 51085; 26.11.2019, n. 4088/2020; 4.12.2019, n. 6183/20; 6.12.2019, n. 5550/20; 10.12.2019, n. 3301/20; 17.12.2019, n. 1814/20). Con riguardo al rapporto tra il giudicato e la dichiarazione di incostituzionalità della norma, attinente il trattamento sanzionatorio, applicata dalla sentenza di condanna divenuta irrevocabile, è consolidato l'orientamento secondo il quale, nel caso in cui la pena inflitta non sia stata interamente espiata, va compiuta la rideterminazione della pena, da parte del giudice dell'esecuzione, applicando la normativa risultante dalla dichiarazione di incostituzionalità (Sez. Un. 18.10.2013, n. 18821/2014, Ercolano). Anche con riferimento agli effetti della menzionata pronuncia costituzionale vengono in rilievo i principi già affermati dalla giurisprudenza (Sez. Un.26.2.2015, Marcon; Sez. Un. 26.2.2015, Jazouli; Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar) in relazione alla vicenda che, a seguito della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, aveva riguardato il trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le così dette droghe leggere, fattispecie pure interessate da una modifica in me/ius del minimo edittale ("tornato" ad anni due di reclusione invece che ad anni sei di reclusione). In particolare, si è affermata la illegalità della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale, a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in termini conformi alla cornice edittale costituzionale. La pronuncia n. 40/2019 ha mantenuto inalterato il massimo edittale ( anni venti di reclusione), limitando l'intervento innovativo al minimo edittale, che è stato ritenuto costituzionale in misura ridotta di quasi un terzo ( sei anni invece che otto anni). La rideterminazione in melius della pena inflitta, da parte del giudice dell'esecuzione, è dunque necessaria tutte le volte in cui il giudice della cognizione ha commisurato la pena in misura prossima a quel minimo edittale, poi dichiarato incostituzionale. In tali casi è evidente che il giudizio compiuto in sede di cognizione, parametrato su un dato normativo incostituzionale, non assicura la necessaria proporzione tra gravità del fatto e profilo soggettivo del reo, da una parte, e misura della pena, dall'altra. Quanto alla natura del giudizio riservato, in tali fattispecie, al giudice dell'esecuzione si è precisato che non si tratta di una operazione di mera trasposizione matematica di quel giudizio (formulato in sede di cognizione) entro la nuova cornice edittale, bensì di un nuovo giudizio commisurativo, da operare alla stregua dei principi di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. e con i limiti che, di seguito, si indicano.Innanzitutto, la discrezionalità del giudice dell'esecuzione opera, laddove il giudizio formulato nella cognizione era stata parametrato con riferimento al minimo edittale incostituzionale e non, invece, al massimo edittale, nell'ambito del giudizio di riduzione della pena, e dunque non può essere inteso come autonoma commisurazione della pena. Inoltre, il giudice dell'esecuzione deve tener conto delle componenti, attinenti il trattamento sanzionatorio, già riconosciute in sede di cognizione, e anche ove frutto, nell'an, di una valutazione discrezionale, come è il caso delle attenuanti generiche e del giudizio di bilanciamento tra circostanze. Con riferimento, infine, al quantum di pena, anche nei diversi passaggi della determinazione del trattamento sanzionatorio - individuazione della pena base, applicazione delle circostanze, aumento per la continuazione - il giudice dell'esecuzione è vincolato quanto al risultato finale, che deve pervenire ad una pena più mite, ed opera con discrezionalità ai sensi degli artt. 132 e 133 cod. pen. Il limite costituito dalla necessità che il risultato del rinnovato giudizio commisurativo sia in favorem rei deriva dalla ratio del particolare istituto processuale, finalizzato ad eliminare gli effetti, sfavorevoli per il condannato, della applicazione di una norma dichiarata incostituzionale. Con specifico riguardo al caso in cui la illegalità della pena riguardi, anche ovvero esclusivamente, un aumento di pena nella continuazione, essendo la fattispecie in tema di stupefacenti un così detto reato satellite, è stato chiarito (Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar) che si deve procedere a una rivalutazione del complessivo trattamento sanzionatorio, alla luce della più favorevole cornice edittale determinata dalla pronuncia costituzionale. Infatti, anche nella determinazione in concreto del quantum di aumento da apportare per i singoli reati satellite, deve comunque procedersi a una preliminare valutazione di gravità, ai sensi dell'art. 133 cod. pen., in rapporto al parametro sanzionatorio legale. Dunque, anche tale porzione di pena, ove commisurata in relazione ad una cornice edittale incostituzionale, deve essere rideterminata in melius. 3. Nel caso in esame, si deve procedere alla rideterminazione, in executivis, della pena già inflitta all'esito del giudizio di cognizione, nel quale il giudice, conoscendo di reato concernente le così dette droghe pesanti, aveva applicato la norma dichiarata incostituzionale fissando la pena base in anni otto di reclusione ed C 25.000 di multa. La decisione di non procedere alla rideterminazione in melius della pena inflitta nel giudizio di cognizione costituisce violazione dell'art. 30 legge n.87/1953 che impone la rideterminazione, anche in esecuzione, della pena, non interamente espiata, che sia stata inflitta applicando una norma dichiarata incostituzionale. Si è ricordato che il giudice dell'esecuzione è tenuto alla rideterminazione della pena per eliminare il (sopravvenuto) carattere di illegalità della pena inflitta, e gli è riconosciuta discrezionalità nella determinazione del quantum della riduzione di pena. 4. Va dunque pronunciato annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Monza, perché proceda a nuovo esame dell'istanza proposta, facendo applicazione dei principi di diritto supra esposti. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Trib