Cassazione n. 04540/2024

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 25043-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 58, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 94/2019 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 14/02/2019 R.G.N. 103/2018; [OSCURATO:PERSONA] integrazione R.G.N.25043/2019 Cron. Rep. Ud.19/12/2023 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/12/2023 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1.la Corte d'Appello dell’Aquila, in riforma di sentenza del Tribunale della stessa sede, condannava [OSCURATO:PERSONA] a risarcire il danno patrimoniale subito dal dipendente [OSCURATO:PERSONA] nella misura di € 59.126,58, oltre accessori, per violazione dell'obbligo di rotazione tra i dipendenti sospesi per CIG in deroga tra il 2009 e il 2014, pari alla differenza tra quanto percepito e la retribuzione annuale piena per il periodo di riferimento; 2.la Corte di merito, in particolare, osservava che il lavoratore non era stato richiamato in servizio per 5 anni continuativi dopo esser stato collocato in CIG in deroga a seguito del sisma di aprile 2009, sino al 2014; che i criteri concordati e seguiti per la rotazione non erano stati trasparenti e verificabili; che, sebbene fosse stato dimostrato che nel periodo la società aveva ottenuto solo due convenzioni (per commesse del Comune e della Provincia dell'Aquila) con richiesta di specifiche professionalità, e che il lavoratore aveva in passato svolto mansioni di centralinista e custode, poiché era inquadrato quale impiegato di IV livello avrebbe potuto essere utilizzato nell'ambito delle mansioni proprie del profilo categoriale di appartenenza; che la società non aveva tenuto nei confronti del lavoratore un comportamento improntato a buona fede; che era infondato l'appello incidentale della società circa l'omessa pronuncia sul rifiuto opposto dal lavoratore all'invito a riprendere servizio nel 2011, in assenza di documentazione di invito formale, ed essendo la circostanza del diniego del dipendente a riprendere servizio desumibile solo da ordinanza ex art . 700 c.p.c. del Tribunale dell'Aquila in data 3/10/2011, in quanto ragionamento indiretto fondato sulle risultanze di altro giudizio inter partes; 3.avverso la predetta sentenza la società propone ricorso per cassazione con tre motivi; resiste [OSCURATO:PERSONA] con controricorso; al termine della camera di consiglio, il Collegio si è riservato il deposito dell’ordinanza; [OSCURATO:PERSONA] 1.con il primo motivo di ricorso è dedotta (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) violazione e falsa applicazione degli artt.100, 116, 187, 276, 279 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 11 (verosimilmente 111) Cost., 2697 e 2727 c.c.; la sentenza gravata viene censurata in via preliminare nella parte in cui ha respinto l'appello incidentale condizionato, con rilievo pregiudiziale e dirimente, relativo all'ordinanza in procedura d'urgenza da cui risultava che il dipendente aveva espressamente rifiutato di rientrare in servizio nel 2011, adducendo demansionamento, poca convenienza economica e difficoltà a raggiungere la sede di lavoro, circostanza considerata irrilevante dalla Corte di merito; 2.il motivo è inammissibile; 3.la questione è stata affrontata nella sentenza gravata, e la Corte di merito l’ha ritenuta (non irrilevante, ma) inidonea a far venir meno l’illegittimità del provvedimento di messa in CIG e della sua attuazione, ravvisando violazione dell’art. 1, comma 7,legge n. 223/1991, per aver omesso la società di individuare, fin dall’apertura della procedura, i criteri di individuazione delle modalità di rotazione previsti tra i lavoratori da sospendere, perché indicati genericamente, e in carenza di prova di consultazioni periodiche permanenti con le organizzazioni sindacali al fine di individuare i lavoratori da inserire nella rotazione tra i dipendenti; 4.l’argomentazione oggetto del presente motivo risulta dunque priva del carattere della decisività, perché l’oggetto del contendere è la nullità del provvedimento di ammissione alla cassa integrazione guadagni per la mancata indicazione dei criteri di rotazione, come chiarito nella sentenza gravata (p. 11), nella parte in cui si specifica che, a parte la dimostrazione del diniego del dipendente nel 2011, ciò che rileva è la constatazione della violazione dell'obbligo di legge che impone di specificare le modalità della rotazione o le ragioni tecniche e organizzative della scelta di non attuare la rotazione, rispetto a cui la società è stata ritenuta nel merito inadempiente anche per il periodo successivo al 2011; 5.non si configura, in particolare, la dedotta violazione dell’art. 2697 c.c., in quanto deducibile per cassazione ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne sia onerata, secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece, come in questo caso, dove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. n. 15107/2013, n. 13395/2018, n. 18092/2020); 6.con il secondo motivo è dedotta (art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, c.p.c.), in via preliminare subordinata, omessa pronuncia e mancata prova della sussistenza di un intento discriminatorio nei confronti del lavoratore da parte della società; 7.il motivo è inammissibile, in quanto non compiutamente collegato alla ratio decidendi della sentenza impugnata; 8.dalla lettura del compendio motivazionale di secondo grado si ricava che la questione del profilo discriminatorio è stata ritenuta ininfluente ai fini della decisione, avendo la Corte territoriale, come sopra evidenziato, ravvisato quale ragione di carattere assorbente per l’accoglimento delle domande del lavoratore appunto la nullità del verbale di accordo sindacale e della sua attuazione; né risulta una domanda proposta dalla società avente ad oggetto l’accertamento negativo del carattere discriminatorio; 9.con il terzo motivo. è dedotta (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, commi 7 e 8, legge n. 223/1991, 5. commi 4 e 5, legge n. 164/1975, 15 legge n. 300/197, 1175, 1375, 1362 ss. c.c., per insussistenza della pretesa violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione alle OO.SS. dei criteri di scelta dei dipendenti da collocare in CIG; 10.detto motivo risulta parimenti inammissibile, perché diretto a una diversa valutazione dell’accordo sindacale, ritenuto dal giudice d’appello generico con riguardo ai criteri di scelta, mancando ab origineun criterio oggettivo, appunto, di scelta; 11.tale valutazione non si sovrappone alle valutazioni imprenditoriali, ma è stata motivata dalla Corte prendendo espressamente le mosse dai principi (condivisibilmente ritenuti valevoli in parte quaanche per la CIG cd. in deroga, la cui peculiare disciplina non deroga, tuttavia, ai requisiti generali di procedura circa i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere e le modalità di rotazione e di esame congiunto) fissati da questa Corte (Cass. S.U. n. 303/2000; conf. Cass. n. 1550/2006, n. 26587/2011), con cui è stato chiarito che il provvedimento di sospensione dall'attività lavorativa è illegittimo qualora il datore di lavoro, sia che intenda adottare il meccanismo della rotazione sia nel caso contrario, ometta di comunicare alle organizzazioni sindacali, ai fini dell'esame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi, e che tale illegittimità può essere fatta valere dai lavoratori interessati davanti al giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata; 12.la censura proposta finisce, pertanto, mediante deduzione di una violazione di norme di legge, con il proporre una rivalutazione dei fatti operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (Cass.n.8758/2017, n. 18721/2018); 13.le spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza; 14.al rigetto dell’impugnazione consegue il raddoppio del contributo unificato, ove dovuto nella ricorrenza dei presupposti processuali; P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio, che liquida in € 5.000 per compensi, € 200 per esborsi, spese generali al 15%, accessori di legge.Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato