Cassazione n. 17695/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16306/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] , in virtù di procura speciale a pposta a margine del ricorso; -ricorrenti- contro TOBIA POMPEOe [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliat i in [OSCURATO:PERSONA] 137, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e rappresentati e difes i dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), in virtù di procura speciale appostain calce al controricorso; -controricorrenti- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di NAPOLIn.4843/2017, pubblicata il24/11/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’ 8/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria depositata dalla difesa dei controricorrenti ai sensi dell’art. 380-bis.1. c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] Con la sentenza n. 260 del 16.10.2009 il Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi rigettava la domanda dei coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], proprietari della particella 872 del foglio 5 in Comune di S. Andrea di Conza (AV), sulla quale avevano costruito un fabbricato di civile abitazione, e comproprietari coi coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] della particella 873 del foglio 5, che consentiva l'accesso sul fronte della strada pubblica [OSCURATO:PERSONA] e li divideva dalla particella 858 di proprietà di questi ultimi, che a loro volta vi avevano costruito un fabbricato di civile abitazione. Con tale domanda del 5.7.2004 i coniugi Malanga-Giorgio avevano chiesto di accertare l'inesistenza di una servitù di passaggio pedonale e carrabile sulla particella comune 873 della larghezza di m 5,18 a favore dei due fabbricati e dei garages sottostanti, costituita per tacito accordo delle parti, assumendo che tale particella era stata suddivisa in due fasce destinate a marciapiede dei rispettivi fabbricati, la loro lastricata in pietra lavorata, e quella dei convenuti coperta da una gettata di cemento, aggiungendo che essi avevano ottenuto dal Comune l'autorizzazione nel 1983, rinnovata nel 1994, a realizzare per la delimitazione della zona lastricata in pietra lavorata una rete di recinzione metallica sorretta da paletti in ferro, eseguita poi solo parzialmente con l'apposizione di due paletti alle estremità ed uno nel mezzo, e di accertare l'inesistenza di una servitù di passaggio a favore dei convenuti sulla zona della particella 873 accessoria al loro fabbricato della larghezza di ml 2,59 e della lunghezza di m 14,70, pari alla lunghezza del loro fabbricato. I lavori della recinzione non erano stati ultimati in quanto contro di essi i coniugi Tobia-Villani avevano intrapreso un giudizio possessorio ottenendo dal Pretore della sezione distaccata di Calitri la reintegrazione nel possesso della servitù di passaggio, a loro avviso costituitasi per accordo delle parti, che avevano costruito i rispettivi fabbricati ad una distanza di ml 2,59 dal confine lasciando uno spazio comune ai due fabbricati come strada di accesso pedonale e carrabile ai fabbricati stessi ed ai sottostanti garages dalla via pubblica, o per usucapione, ed il giudizio di merito possessorio si era poi concluso con l'ordine ai coniugi Malanga-Giorgio di rimuovere la rete di recinzione ed i paletti, con la successiva sentenza passata in giudicato della Corte d'Appello di Napoli n. 3443 del 24.4.2002 (che aveva confermato la sentenza n. 43 del 26.4.2000 del Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi). Nel giudizio promosso dai coniugi Malanga-Giorgio con actio negatoria servitutis, i coniugi Tobia - Villani si erano costituiti, sostenendo che lo spazio interposto tra i due fabbricati lasciato dai rispettivi proprietari era stato concepito come tracciato destinato al transito per l'accesso dalla via pubblica ai fabbricati ed ai garages sottostanti, con conseguente costituzione a vantaggio di entrambi i fabbricati della servitù di passaggio, esercitato ininterrottamente dal 1974 e consolidatosi per usucapione. Contro la sentenza di primo grado i coniugi Malanga-Giorgio proponevano impugnazione dinanzi alla Corte d'Appello di Napoli, lamentando l'errata valutazione delle prove, la violazione dell'art.1061 cod. civ. per insussistenza di opere visibili e permanenti destinate all'esercizio della servitù e la violazione dell'art. 1 prot. 1 della CEDU in materia di tutela della proprietà quale diritto fondamentale, nel mentre gli app ellati coniugi Tobia - Villani chiedevano l'inammissibilità o il rigetto dell'appello, eccependo la tardività delle avverse produzioni documentali. La Corte d'Appello di Napoli con la sentenza n. 4843/2017, pubblicata il 24 novembre 2017,rigettava l'appello e confermava la sentenza di primo grado,condannando i coniugi Malanga-Giorgio al pagamento delle spese processuali di secondo grado. Avverso tale sentenza, non notificata, hanno proposto ricorso per cassazione i coniugi [OSCURATO:PERSONA], affidando lo a due motivi , cui hannoresistito con controricorso i coniugi Tobia-Villani. I controricorrenti hanno depositato memoria difensiva. La causa, udita la relazione del [OSCURATO:PERSONA], é stata trattenuta indecisione all'adunanza camerale dell'8.6.2023. [OSCURATO:PERSONA] Col primo motivo i ricorrenti lamentano , in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione dell'art. 1061 cod. civ., secondo il quale “Le servitù non apparenti non possono acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Non apparenti sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio”. Sostengono i ricorrenti che l'impugnata sentenza si sarebbe limitata ad affermare a pagina 4 che l'apparenza dell'opera visibile e permanente destinata al passaggio non sarebbe stata smentita dall'esistenza di paletti lungo la linea mediana dell'area interessata, né dalla “diversa pavimentazione delle due metà della richiamata porzione di terreno, giacché anche la visiva differenza non é in grado di contrastare l'utilizzazione che si sostiene praticata fin dal momento della realizzazione della via”, e che, pertanto , in contrasto con i precedenti giurisprudenziali riconducibili alle sentenze n. 25355/2017e n. 6488/2011 di questa Corte, richiedenti ai fini della costituzione per usucapione la presenza di segni visibili ed opere permanenti obiettivamente destinate all'esercizio della servitù ed ulteriori rispetto al mero percorso stradale e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di un preciso onere di carattere stabile, l'impugnata sentenza non avrebbe individuato in positivo i segni visibili e le opere permanenti obiettivamente destinati all'esercizio della servitù di passaggio. Col secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 1158 e 1061 cod. civ., questa volta in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., per l'omessa valutazione dell'assoluta mancanza di prove dell'apparenza dell'asserita servitù di passaggio da parte della sentenza impugnata, limitatasi ad affermare che i caratteri giuridici imposti dal citato art. 1061 cod. civ. non sarebbero stati smentiti dall'esistenza di condizioni giuridiche del tutto distanti e distinte rispetto ai requisiti voluti dalla disposizione codicistica, omettendo di valutare sia la mancata contestazione da parte dei coniugi Tobia-Villani dell'installazione dei paletti lungo la linea di confine, sia la distinzione delle aree di pertinenza dei fabbricati. Aggiungono i ricorrenti che l'impugnata sentenza non avrebbe rilevato la tardività dell'avversa eccezione riconvenzionale di usucapione della servitù di passaggio, sollevata per la prima volta nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, eccezione comunque insufficiente, in difetto della proposizione di una vera e propria domanda riconvenzionale, a costituire una servitù di passaggio idonea a contrastare la loro actio negatoria servitutis. Sempre nell'ambito del secondo motivo i ricorrenti sostengono,poi, che l'impugnata sentenza avrebbe omesso, in contrasto con l'orientamento espresso dalla sentenza n. 5205 del 16.3.2016 di questaCorte, di motivare in merito alle lor o specifiche doglianze in ordine all'irrilevanza di alcune deposizioni testimoniali utilizzate nella sentenza di primo grado (deposizione di [OSCURATO:PERSONA]) ed alla mancata valutazione, o valutazione solo parziale d,i altre testimonianze (deposizioni di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]), operando una valutazione isolata e frammentaria degli elementi istruttori sui quali avrebbe basato il suo convincimento, anziché effettuare una valutazione complessiva ed organica dell'indagine probatoria (in tal senso sono state richiamate Cass. 6697/2009; Cass. n.10650/2008; Cass. n. 4373/2003; Cass. n. 9504/1987; Cass. n.6460/1982). I due motivi, attinenti entrambi alla contestazione della sussistenza del requisito dell'apparenza della servitù di passaggio pedonale e carrabile sulla particella 873 del foglio 5 del NCT del Comune di S. Andrea di Conza, di proprietà comune delle parti, che separa i fabbricati delle stesse e conduce dalla strada pubblica [OSCURATO:PERSONA] a tali fabbricati ed ai garages sottostanti a favore della particella 858 dello stesso foglio sulla quale é stato costruito il fabbricato di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], e di opere visibili e permanenti obiettivamente destinate all'esercizio della servitù ed ulteriori rispetto al mero percorso stradale, possono essere esaminati congiuntamente, anche se per il secondo motivo vanno svolte alcune considerazioni preliminari. Anzitutto va esclusa la possibilità di far valere in questa sede l'asserita tardività dell'eccezione riconvenzionale di usucapione della servitù di passaggio pedonale e carrabile, che sarebbe stata sollevata da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per contrastare l'actio negatoria servitutis dei ricorrenti solo nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, in quanto tale vizio, convertitosi in motivo d'impugnazione della sentenza del Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi n. 260 del 16.10.2009, che aveva qualificato l'impostazione difensiva dei convenuti come eccezione riconvenzionale di usucapione, non é stato fatto valere da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] attraverso i motivi di gravame proposti dinanzi alla Corte d'Appello di Napoli, come desumibile dalla descrizione degli stessi effettuata nell'impugnata sentenza. In secondo luogo, la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle fra esse ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice del merito il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre e nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili), non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva (vedi in tal senso Cass. 4.7.2017 n. 16467; Cass. 16.6.2011 n.13177), ed il richiamo all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., peraltro incompatibile ex art. 348-ter, ultimo comma, c.p.c. (“ratione temporis” applicabile) con l'esistenza, come nella specie, di una doppia pronuncia conforme dei giudici di merito, richiede l'individuazione di un fatto storico decisivo oggetto di discussione tra le parti che non sia stato considerato, nelcaso in esame non indicato, e non l'omessa, o non condivisa valutazione delle prove testimoniali volta ad ottenere una diversa ricostruzione in punto di fatto della fattispecie ad opera della Cortedi legittimità con un nuovo giudizio di merito . L'unico vizio del giudizio di fatto deducibile in cassazione, ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c., consiste nell'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio, e la nozione di travisamento della prova, come elaborata anteriormente alla modifica dell'art. 360, n. 5, c.p.c., non è più compatibile con l'attuale disposto di questa norma, che riserva l'impugnazione al solo caso di omessa pronuncia in ordine a un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti (vedi in tal senso Cass. sez. lav. 3.11.2020 n. 24395), e nel contempo dopo la riforma del suddetto articolo non é più sindacabile in cassazione la motivazione insufficiente, o contraddittoria, ed ai sensi dell'art. 360 n. 4) c.p.c. e 132, comma primo , n. 4) c.p.c. , il sindacato sulla legittimità della motivazione resta circoscritto alla sola verifica della violazione del minimo costituzionale richiesto dall'art. 111, comma 6°, della Costituzione, e quindi alle ipotesi di mancanza totale di motivazione, o di motivazione apparente, di manifesta ed irriducibile contraddittorietà e di motivazione perplessa od incomprensibile (vedi Cass. SU 7.4.2014 n. 8053 e Cass.12.10.2017 n. 23940). Venendo ora all'esame dei residui aspetti comuni dei due motivi fatti valere, va sottolineato che le sentenze di primo e secondo grado non hanno violato il principio degli articoli 1158 e 1061 cod. civ. secondo i quali possono essere acquisite per usucapione per possesso ultraventennale solo le servitù apparenti, tali dovendosi considerare quando siano presenti opere visibili e permanenti destinate all'esercizio della servitù, in quanto i ricorrenti si sono limitati a riportare i passi della motivazione impugnata nei quali sono state confutate le argomentazioni da loro addotte per contrastare la configurazione di una servitù di passaggio pedonale e carrabile apparente (quello in cui si é detto che la mera differenza visiva delle due metà della particella comune 873 del foglio 5 del NCT del Comune di S. Andrea di Conza –dovuta ai diversi materiali di fondo utilizzati dalle parti – e che la collocazione da parte dei coniugi Malanga-Giorgio di paletti di forma e dimensione rimasta ignota sulla linea mediana dell'area non hanno dimostrato che l'utilizzo della particella comune per il passaggio pedonale e carrabile fin dalla realizzazione della via sia stato contrastato), sorvolando però sugli ulteriori passi della sentenza impugnata nei quali si é ampiamente motivato in ordine alle prove dell'apparenza e della conseguente costituzione per usucapione della servitù di passaggio pedonale e carrabile in questione. L'impugnata sentenza ha, infatti , evidenziato richiamandosi a numerose testimonianze acquisite, ed in particolare a quella di [OSCURATO:PERSONA] (progettista dei due fabbricati e direttore dei lavori), che l'area comune in questione - costituente pacificamente parte dalla strada pubblica [OSCURATO:PERSONA] e che divide i fabbricati delle parti, mantenutisi ad eguale distanza da essa - conduce ad un cortile dal quale si accede ai locali autorimessa dei coniugi Tobia-Villani, che tale area comune per una larghezza di circa ml 5,20 é coperta da una strada, realizzata negli anni 1978- 1980 previo riempimento del dislivello prima esistente tra le due porzioni che, altrimenti, avrebbe richiesto la realizzazione di un muro di contenimento, che essa é pavimentata anche se con materiali diversi, che é stata utilizzata per il passaggio pedonale e carrabile (pure di trattori) ed anche da parte di terzi fin dall'epoca del livellamento (inizio anni '80) per oltre venti anni, che non é stata utilizzata per finalità diverse dal passaggio, che la presenza dei paletti, pur rendendolo meno agevole , non ha impedito il passaggio e che dallo stesso atto di citazione dei coniugi [OSCURATO:PERSONA] del 2004 era desumibile che non appena essi avevano cercato di installare previa autorizzazione comunale una recinzione tra le aree diversamente pavimentate della particella comune, erano stati obbligati a rimuovere tale recinzione, che univa i preesistenti paletti, per effetto del l'accoglimento dell'azione di spoglio esercitata dai coniugi Tobia-Villani a tutela della servitù di passaggio in questione con la sentenza passata in giudicato della Corte d'Appello di Napoli n. 3443 del 24.4.2002. Risultano,quindi, riscontrat e sia la circostanza del la predisposizione al transito dell'area in questione previo livellamento e pavimentazione a partire dalla via pubblica, anche se con l'impiego di materiali diversi nelle due porzioni adiacenti ai latistanti fabbricati delle parti, sia la circostanza dell'arrivo di tale area al cortile che dà accesso ai garages dei coniugi Tobia-Villani, costituenti il fondo dominante di proprietà esclusiva del beneficiario della servitù di passaggio, per cui le opere realizzate hanno reso evidente la destinazione a passaggio pedonale e carrabile dell'area in questione a chi la guardi dalla via pubblica. Alla reiezione del ricorso segue in base alla soccombenza la condanna, in solido , dei ricorrenti al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] delle spese processuali del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € in 3.500,00 per compensi, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali del 15%. Infine, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte degli stessi ricorrenti, sempre con vincolo solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna, in solido , i ricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore d e i controricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , delle spese del presente giudizio, liquidate in € 200,00 per esborsi ed in € 3.500,00 per compensi, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza de