Cassazione n. 18630/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12894/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 78, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 76 SC. 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BOLOGNA n. 2640/2018 depositata il 18/10/2018. Pag. 2di 6– R.G. 12894 - 19 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] impugn a la sentenza CORTE D'APPELLO BOLOGNAn. 2640/2018 depositata il 18/10/2018 che , parzialmente accogliendo l’appelloprincipale di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso la sentenza Trib. Modena n.755/2010 del 5.5.2010, ha condannato la banca a pagare alla società 652.511,28 euro, respingendo al contempo l’appello incidentale dell’attuale ricorrente; 2. l a corte ha premesso che: a) il tribunale aveva a ccolto la domanda di nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dalla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (poi cedente la posizione soggettiva in favore della successiva [OSCURATO:PERSONA] s . r.l. , fusasi in [OSCURATO:PERSONA]’s s .r.l. ) come originariamente prevista nei rapporti di conto corrente e conto anticipi con BPERs.p.a., non essendo consentita una capitalizzazione anatocistica; b) la conseguente condanna restitutoria era fissata in euro 515.675,24, con reiezione della eccepita prescrizione e della contabilizzazione alternativa a tasso sostitutivo BOT annuale , ciò sul presupposto che la prescrizione decennaledecorreva dalla chiusura del conto ; c) era respinta la domanda restitutoria per presunta nullità degli interessi ultralegali ex l. n. 108 del 1996, in tema di contratti anteriori al 9.7.1992, restando dovuti gli interessi al tasso legalee poi con il meccanismo sostitutivo dell’art.117 co. 6 lett. a) TUB; d) era parimenti rigettata la domanda risarcitoria per presunta segnalazione illecita alla [OSCURATO:PERSONA]; e) a seguito del fallimento della cedente e del non consenso alla sua estromissione dal giudizio d’appello , esso era riassunto anche verso la curatela, rimasta contumace; 3. l a c orte , sui tr e motivi dell’appello principale , ha deciso , accogliendo in parte il terzo, che: a) il tribunale, dopo avere ader i to ad una data ricostruzione della c.t.u. contabile, aveva concluso in condanna per una somma coerente con una prospettazione prima scartata, contraddizione evidente laddove, con il richiamo all’art.4 co. 3 l. n. 154 del 1992, era Pag. 3di 6– R.G. 12894 - 19 condivisa la nullità delle clausole di rinvio agli usicon doppia parametrazione temporale degli interessi, prima al saggio legale e poi (dal 9.7.1992 al 28.1.1933) al tasso massimo su BOT d’anno(come previsto all’art.5 co.1 l. n. 154 cit., poi ripresa dall’art.117 co.7 lett. a) TUB), così corretto e applicato il tasso convenzionale; il tutto avrebbe dovuto condurre a liquidare in restituzione la maggior somma di 652.511, 28 euro; b) erano invece respinte le censure con cui la società invocava l’applicazione del solo interesse legale anche per i periodi posteriori alla vigenza della l. n. 154 del 1992 (primo motivo), stante il rapporto dispecialità di tale norma rispetto all’art. 1284 c.c.e la piena equiparazione di periodicità degli interessi attivi e passivi (secondo motivo),avendo il giudice chiaramente selezionato tra i prospetti di calcolo un importo computato comunque per interessi semplici, differenziati unicamente per il tasso di debito adottato; 4. quanto ai sei motivi dell’appello incidentale della banca, la corte ha ritenuto, in sede di rigetto e per quanto qui di rilievo , che: a) i l termine decennale per la ripetizione delle somme indebitamente trattenute dalla banca ai fini della prescrizione decorre non dal singolo pagamento ma dalla data dell’ultimo, quali parti di un rapporto giuridico unitario(primo motivo) e ciò a prescindere dalla contestazione degli estratti conto (quinto motivo); 5. a vverso la sentenza viene proposto ricorso per cassazione da l l a banca, affidato adue motivi ed ulteriormente illustrato da memoria ; r esist e con controricorsola società, anch’essa con memoria finale. [OSCURATO:PERSONA] 1. –I motivi proposti possono essere come di seguito riassunti . 1.1 con il primo si deduce laviolazione degli artt.2935-2946 c.c., avendo la sentenza erroneamente individuato l’inizio della prescrizione dalla data di chiusura del conto, anziché da ogni singolo pagamento, tenuto conto che l’atto interruttivo era del 6.12.2004 e ben prima il diritto alla ripetizione poteva essere fatto valere dal correntista, in ragione del c/c 21172 non assistito da apertura di credito fino al 29.1.1993 e che poi concerneva dal 29.1.1994 al 2.1.1995rimesse eccedenti il limite di fido , derivandone che i Pag. 4di 6– R.G. 12894 - 19 versamenti del periodo erano direttamente pagamenti solutori; sul presupposto dell’eccezione sollevata, competeva al giudice accertare quali rimesse fossero ripristinatorie e quali non; 1.2. con il secondo motivo si adduce il vizio di cui all’art. 360 co.1 n.5 c.p.c. ove la corte non ha considerato la sussistenza di rimesse solutorie nei due citati periodi di cui al punto 1.1., nonostante la rispettiva documentazione, dalla quale emergeva una prima apertura di credito in scadenza al 29.1.1994 e poi una successiva a revoca del 2.1.1995, con assenza di apertura nei due periodi, quello anterioreal 29.1.1 993 e quello posteriore, per importi superiori al limite concesso (250mila euro); né, sul punto, il correntista aveva dato alcuna prova che i pagamenti avessero natura ripristinatoria, stante anche l’inidoneità di prove indirette dell’apertura di credito;la conseguenza era pertanto che, anche secondo la C.T.U., un importo consistente non era più dovuto; 2. i motivi, avvinti da connessione, possono essere trattati congiuntamente e sono fondati ; questa Corte ha progressivamente precisato, da ultimoe decisivamente con Cass. s.u. 15895 del 2019, che l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, «è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte»; a sua volta, già Cass. s.u. n. 24418/2010 aveva distinto fra conto corrente (in cui i versamenti effettuati hanno natura solutoria) e apertura di credito (con i versamenti volti a ripristinare la provvista e che non comportano spostamento patrimoniale in favore della banca), per cui soltanto nel caso di apertura di credito regolata in conto corrente il termine di prescrizione decennale dell'azione di ripetizione di indebito da parte del cliente decorre dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto(conf. Cass. 7013/2020); Pag. 5di 6– R.G. 12894 - 19 2.1. successivamente, con riguardo all’allocazione della prova, in particolare sia del più preciso contesto contrattuale che della natura delle rimesse, condivisibilmente Cass. 21225 del 2022 ha statuito che ricade sul correntista, attore nell'azione di ripetizione, l'onere di produrre in giudizio gli estratti conto dai quali emerge la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti, di modo che ove non assolva a tale onere la domanda attrice deve essere respinta, senza necessità di esaminare l'eccezione diprescrizione; nella vicenda, al di là della datazione storica del precedente cui la corte ha collegato il principio, in sé astrattamente non errato, della decorrenza della prescrizione dall’ultimo pagamento ovvero dalla fine del rapporto (pag.10), il giudice di merito non ha condotto alcuna istruttoria puntuale sulla natura dei versamenti, sia per non attribuita rilevanza alla loro qualificazione e prova quali ricadenti sul cliente-attore, sia per la genericità con cui ‘il rapporto giuridico unitario’ è stato ricostruito; la sua labile puntuazione di dettaglio emerge infatti laddove l’incipit della storia della lite non va oltre il richiamo ad una domanda di nullità e conseguente restituzione dell’indebito per clausole illegittime di un conto corrente e di un conto anticipi (pag.2) ovvero della menzione dell’istituto trattato nel citato precedente n. 24418 del 2010, ove si cita l’apertura di credito(pag.11); da tali esili tratti storici non è possibile inferire se e in che termini il rapporto banca-cliente sia stato costituito e sia proseguito alla stregua di una vincolante apertura di credito; 2.2. è invero del tutto mancata la prova che si trattasse di tale contratto, né emerge dove e per quali fatti l’attrice abbia articolato, come era suo onere a fronte dell’eccezione di prescrizione , le caratteristiche e l’andamento del conseguente rapporto, così dando conto della natura economico-giuridica delle rimesse fondanti evoluzione e saldi di periodo (o finali) dello stesso; tanto più a fronte del dedotto disallineamento temporale degli affidamenti rispetto alle date dei versamenti che, potendo assumere veste solutoria, reagiscono in modo diverso proprio sulla decorrenza della prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito; Pag. 6di 6– R.G. 12894 - 19 all’accoglimento del ricorso segue il rinvio avanti al giudice di merito, anche per la liquidazione delle spese. P.Q.M. la Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla Corte d’appello di Bologna, in diversa