Cassazione n. 23092/2025

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 24504/2019proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], RUG- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], PI- PITO' [OSCURATO:PERSONA] rappresentat i e difes i dall ' avvocato [OSCURATO:PERSONA] - ricorrent i - contro [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] rappresentate e difese d agli avvocatiGabriele [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrenti - RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli e contro [OSCURATO:PERSONA]'FRANCESCO rappresentato e difeso dall ' avvocato [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente e ricorrente incidentale - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall ' av- vocatoGiovanni Caruso - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]- TA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]' GIOVANNI, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], CORTI- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]'ALESSANDRA - intimat i - avverso l a sente nza della CORTE D ' APPELLO di MESSINA n. 679/2018 depositata il 11/07/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/05/2025dal Cons. Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. E' impugnata per cassazione la sopra riprodotta sentenza con la quale la Corte di appello di Messina, definendo il contenzioso tra gli odierni ricorrenti, da un lato, ed il Comune di [OSCURATO:PERSONA] e le società [OSCURATO:SOCIETA]. – poi fusasi per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA]. –e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., dall'altro, in merito alla domanda propo- RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli sta dai primi intesa a veder accertato l'ingiustificato arricchimento conseguito dalle società convenute a seguito dell'espropriazione ope- rata dal Comune di un fondo di loro proprietà pervenuto in ultimo a [OSCURATO:PERSONA] e da questa poi trasferito ad una società terza, ha, per quel che qui ancora rileva, ritenuto ammissibile il gravame incidenta- le proposto da [OSCURATO:PERSONA] C. ed in accoglimento di esso, nonché dell'ap- pello parimenti incidentale di [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza non definitiva di prime cure che aveva riconosciuto il diritto degli attori a conseguire l'indennizzo reclamato, ha dichiarato inammissibile l'ap- pello principale degli odierni ricorrenti avverso la sentenza definitiva di prime cure che aveva respinto la domanda nel merito per difetto di locupletazione. Onde motivare i propri assunti decisori, il giudice d'appello, provve- dendo inizialmente sul gravame incidentale di Pireli C., ne ha rite- nuto tempestiva la riserva di appello, quantunque questa fosse stata formalizzata non nella prima udienza successiva alla pronuncia della sentenza non definitiva, tenutasi il 7.4.2004, ma all'udienza ancora successiva, dando atto della «situazione di stallo in cui il processo si era venuto a trovare a seguito della dichiarazione dell'evento inter- ruttivo da parte del procuratore della [OSCURATO:SOCIETA]», che alla detta udienza del 7.4.2004 aveva reso noto che l'originaria convenuta si era fusa per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA].; provvedendo poi su entrambi gli atti incidentali di gravame, scrutinati preliminarmente in applica- zione del principio della ragione più liquida, ha confermato il delibe- rato definitivo di primo grado, dichiarando, di riflesso , inammissibile l'appello principale dei ricorrenti, sulla considerazione che nella spe- cie faceva difetto il requisito della sussidiarietà, atteso che, stante la mancata realizzazione dell'opera inizialmente in vista della quale era stata disposta l'espropriazione, «i soggetti espropriati avevano a di- sposizione l'azione per di retrocessione del bene ed, in caso di im- RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli possibilità di restituzione, l'azione risarcitoria», sì che l'azione di ar- ricchimento deve ritenersi preclusa quando il danneggiato possa esercitare azioni tipiche per farsi indennizzare il pregiudizio subito. Il mezzo ora proposto dai soccombenti –ai quali ha aderito anche in ragione della sua qualità di erede di uno degli espropriati anche [OSCURATO:PERSONA]– si vale di tre motivi, illustrati pure con memoria e resistiti avversariamente da controricorso e memoria delle società in- timate e da solo controricorso dal Comune di Villafranca. [OSCURATO:PERSONA] 2. Il primo motivo di ricorso – con cui si lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2504-biscod. civ. e degli artt. 300 , 340 e 110 cod. proc. civ. ed ancora dell' art. 2909 cod. civ. perché la Corte di appello aveva ritenuto tempestiva la menzionata riserva di appello di [OSCURATO:SOCIETA]. per effetto dell'interruzione che il processo avrebbe subito a causa della dichiarazione resa dal procuratore di [OSCURATO:SOCIETA]. all'udienza immediatamente successiva alla pronuncia della sentenza non definitiva del 7.4.2004 circa l'avvenuta fusione per incorporazio- ne dell'originaria comparente in [OSCURATO:SOCIETA]., sebbene la fusione non costituisse evento rilevante ai fini dell'interruzione del processo – è fondato e merita accoglimento. 3. La tesi enunciata dal decidente, secondo cui la fusione è causa di interruzione del processo, sì che nessun effetto negativo ai fini della tempestività della riserva di appello può ascriversi al fatto che nell'u- dienza immediatamente successiva alla pronuncia della sentenza non definitiva il difensore della [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarando che la propria assistita si era fusa per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA]., si fosse astenuto dal formalizzarla, non è condivisibile. Anche ammesso e non concesso,come diremo, che alla fusione pos- sa ascriversi un effetto interruttivo, ciò non esplica alcun effetto con- dizionante nell'esercizio dei poteri processuali che fanno capo al di- RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli fensoredella società incorporata, tanto più laddove la loro spendita è funzionale a preservare gli interessi della parte subentrante, che, una volta posta nella condizione di valutare l'utilità dell'iniziativa as- sunta dal difensore della parte a cui succede, sarà libera di darvi più o meno seguito, ma in ogni caso non si vedrà opporre la preclusione discendente dal fatto di non aver esercitato tempestivamente un po- tere processuale. Ciò che in definitiva rileva, nel nostro caso, è che il difensore della incorporata non abbia formalizzato la riserva di ap- pello a termini dell' art. 340 cod. proc. civ. atteso che l'efficacia im- mediatamente interruttiva della dichiarazione di avvenuta fusione operata all'udienza tenutasi dopo la pronuncia della sentenza non definitiva dal difensore dell'incorporata [OSCURATO:SOCIETA]. non era impediti- va a che il medesimo difensore alla stessa udienza facesse pure ri- serva di appello, così salvaguardando anche l'interesse processuale dell'incorporante. 4. Questo assunto trova del resto indiretto confortonon tanto de iure condendo, alla luce cioè dell'art. 2504-bis cod. civ. sortito dalla no- vella societaria del 2003, giacché, seppur esso ora prevede che "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i di- ritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione", non si applica alla specie ratione temporis, essendosi la fusione, di cui si tratta, perfezionata con atto rogato il 31.7.2003. E' vero, però, che per mezzo del principio affermato nella norma ora vigente il legisla- tore della novella del 2003 abbia inteso accogliere la concezione del- la fusione come una vicenda avente rilevanza «meramente evoluti- vo-modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la pro- pria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo», escludendo di conseguenza che potesse trovare applicazione l'interruzione del pro- cesso a mente dell' art. 300 cod. proc. civ. (Cass., Sez. U, 8 /02 / RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli 2006, n. 2637). Approdo,questo , che si è ritenuto applicabile anche in relazione alle vicende evolutive che si sono consumate anteceden- temente alla entrata in vigore della novella, essendosi riguardo ad esse affermato che sebbene il principio estrapolato dall'art. 2504-bis cod. civ. non si applichi retroattivamente in quanto la norma non ha natura interpretativa, nondimeno l'assimilazione della fusione alle vi- cende successorie che si imponeva nella vigenza del regime anteno- vellare, non impediva di vedere che la modificazione dell'organizza- zione societaria che aveva luogo nell'occasione dipendeva esclusiva- mente dalla volontà delle società partecipanti, con la conseguenza che quella che viene meno non è pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, così come nessun pregiudizio subisce la incorporante o risultante dalla fusione, che può intervenire nel processo ed impugnare la decisione sfavore- vole, in tal modo pervenendosi ancora ad escludere l ' applicabilità delle norme sull'interruzione (Cass., Sez. U, 17/09/2010, n. 19698 ); e che anche nel mutato assetto interpretativo che si è fatto strada da ultimo, allorché riflettendo ex novosull'art. 2504 - bis cod. civ. si è in- teso riabilitare una visione antropomorfa della fusione, sostenendo che essa dà luogo non già ad un fenomeno evolutivo-modificativo, ma estintivo-successorio nella vita della società incorporata, ha tro- vato pur sempre ragione di definitiva conferma (Cass., Sez. U, 30/ 07/2021, n. 21970 ) . 5. Su queste premesse la tesi affermata dal decidente, dunque, non si giustifica poiché, qualunque sia il regime giuridico sotto cui l'even- to viene in considerazione, la fusione non esplica effetti interruttivi sul processo e non sono ad essa ascrivibili effetti salvifici rispetto ad attività prescritte alle parti a temine di decadenza. Onde la riserva d'appello esternata dalla incorporante solo all'udienza successiva alla sua costituzione e non formalizzata dal difensore dell'incorporata RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli nell'udienza immediatamente successiva alla pronuncia della senten- za non definitiva, come raccomanda l'art. 340, comma 1, cod. proc. civ., non avrebbe dovuto essere giudicata tempestiva, sicché errata è la contraria determinazione adottata sul punto dal decidente. 6. La conseguente cassazione che da ciò discende, non rendendo ne- cessario procedere ad ulteriori accertamenti di fatto, consente alla Corte di decidere nel merito dichiarando inammissibile l'appello inci- dentale di [OSCURATO:SOCIETA]. nei confronti della sentenza non definiti- 7. Il secondo motivo di ricorso – con cui si lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2041 e 2042 cod. civ. e degli artt. 60 e segg l. fondamentale perché la Corte di appello, accogliendo l'appello incidentale di [OSCURATO:PERSONA] e dichiarando di conseguenza inammissibile l'appello principale degli odierni ricorrenti, aveva negato la sussidia- rietà dell'azione proposta da costoro a mente dell' art. 2041 cod. civ. , potendo essi valersi dell'azione di retrocessione autorizzata dall'art. 60 citato ovvero dell'azione risarcitoria generale, sebbene entrambe non potessero ritenersi azioni tipiche, la prima perché, comportando un esborso a carico degli attori, non li avrebbe ristorati del pregiudi- zio sofferto, la seconda perché postulante un accertamento di merito –è infondato e può pertanto essere disatteso. 8. Senza che si renda necessario approfondire il profilo afferente alla sussistenza o meno del requisito della sussidiarietà in rapporto all'a- zione di retrocessione, è sufficiente per dubitare dell'attendibilità del- la censura riportarsi alla lezione da ultimo dispensata dalle SS.UU. nell'arresto n. 33954/2023, laddove, riflettendo sul rapporto tra l ' a- zione di ingiustificato arricchimento e l'azione generale di risarcimen- to, si è inteso affermare, superando il nodo della tipicità dell'azione altrimenti esperibile dall'impoverito – e dando così, segnatamente , corpo ad un concetto sviluppato ulteriormente dalla giurisprudenza RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli successiva, dell'avviso che il carattere sussidiario comporta che detta azione non possa essere esperita quando possa esercitarsi un'altra azione «anche fondata su clausola generale, come quella risarcitoria ex art. 2043 c.c. » ( Cass., Sez. II, 16/02/2024, n. 4246 ) – che la preclusione indotta dal difetto di sussidiarietà non si rende ravvisabi- le quando l'altra azione «si riveli carente ab origine del titolo giustifi- cativo», sicché, come meglio si schiarisce in motivazione, «se il ri- getto della domanda risarcitoria (sia) ascrivibile a ragioni che con- sentano di affermare la carenza del titolo posto a fondamento della relativa domanda (nel caso di carenza degli elementi costitutivi della fattispecie legale ovvero in presenza di elementi impeditivi), risulta quindi ammissibile la proposizione dell'azione di arricchimento, che mantiene in tal modo il suo carattere residuale.Allorché sia esclusa la fondatezza della domanda ex art. 2043 c.c. , perch é la condotta dell'arricchito non si caratterizza per la presenza dell'elemento sog- gettivo richiesto dalla norma (ovvero in caso di azione ex art. 1337 c.c. , perché non è dato riscontrare la violazione della regola della buona fede nella condotta del convenuto), resta esclusa la stessa sussistenza ab originedi un titolo fondante una domanda suscettibile di essere avanzata in via principale e con carattere assorbente della domanda ex art. 2041 c.c. , di cui deve perciò affermarsi la proponi- bilità». 9. Dunque, in linea di principio, alla luce del più recente indirizzo in- terpretativo, la tipicità dell'"altra azione" non è attributo necessario per escludere il difetto di sussidiarietà dell'azione di arricchimento, onde la sentenza impugnata,nei limiti dell'allegazione operata con il motivo, non merita perciò censura. Né, peraltro, è possibile, sempre alla luce dell'indirizzo ricordato, col- tivare una diversa conclusione, giacché il presupposto in tal senso valorizzato dalle SS.UU. (carenza ab origine del titolo giustificativo) RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli non è minimamente illustrato dal motivo che sotto questa angolazio- ne si rivela privo di autosufficienza. 10. Il terzo motivo di ricorso – con cui si lamenta la violazione e fal- sa applicazione degli artt. 1306 , 2055 e 2909 cod. civ. , perché la Corte di appello ha ritenuto di estendere le conclusioni enunciate con riguardo all'appello incidentale delle società anche al Comune di Vil- lafranca, malgrado l'acquiescenza da questo prestata rispetto alla sentenza non definitiva di primo grado, dato che, rispetto alla decla- ratoria di responsabilità ivi pronunciata anche con riferimento alla posizione del Comune, questo non aveva formalizzato alcuna istanza di gravame – è inammissibile per difetto di specificità in quanto la censura non esaurisce la totalità delle ragioni poste in parte qua a fondamento della decisione. 11. Per vero,la Corte di appello non si è limitata ad estendere il giu- dizio espresso con riguardo all'appello incidentale delle società, ma ha fatto pure, previamente , osservare, richiamandosi all ' appello principale degli odierni ricorrenti, che «tutto l'atto di appello si incen- tra sul presunto arricchimento della [OSCURATO:SOCIETA] e della [OSCURATO:PERSONA] spa, ma nulla viene detto in ordine al possibile arricchimento ingiu- stificato del Comune ravvisabile della vicenda de qua», traendo da questa osservazione che la sentenza definitiva di primo grado, con cui era stata esclusa la fondatezza della pretesa attrice per difetto di locupletazione anche in relazione alla posizione del Comune, non do- vesse essere riformata. E questa ulteriore ratiorende evidente la la- cunosità della rappresentazione ricorrente, posto che il motivo insi- ste solo sull'inestensibilità al Comune delle conclusioni accolte con ri- ferimento all'appello incidentale delle società, in tal senso sottoli- neando la scindibilità caratteristica delle obbligazioni solidali, ma nul- la dice circa l'insussistente allegazione dell'arricchimento che dalla RG 24504/19 Fulci-[OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli vicenda avrebbe tratto il Comune, lasciando dunque la relativa ratio priva di critica. 12. In conclusione va accolto il primo motivo di ricorso, cassandosi per l'effetto la sentenza impugnata nei limiti del motivo accolto e di- chiarando nel merito exart. 384, comma 2, cod. proc. civ. inammis- sibile l'appello incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. Va rigettato il secondo motivo di ricorso e va dichiarato inammissibi- le il terzo motivo di ricorso. 13 Le spese, avuto