Cassazione n. 05426/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale stesa in margine al ricorso, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA], che ha indicato recapito PEC, ed elettivamente domiciliata presso lo studio “Leo e Associati”, alla piazza [OSCURATO:PERSONA] n. 66 in Roma; -ricorrente - contro Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2024, pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] di Bologna il [OSCURATO:DATA_NASCITA], e pubblicata il 24.11.2014; ascoltata la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; la Corte osserva: Fatti di causa Oggetto: Contratto di stock lending - DFD Czech - Mancanza di alea -Difetto di causa. 1. L’Agenzia delle Entrate, esaminate le dichiarazioni dei redditi somministrava questionari informativi, e quindi notificava alla Gi.[OSCURATO:PERSONA], attiva nel settore immobiliare, ed alla [OSCURATO:PERSONA], poi incorporata dalla prima, gli avvisi di accertamento n. R7Q088D00096/2010, n. R7Q088D00098/2010 e n. R7Q088D00099/2010, aventi ad oggetto Ires, Iva ed Irap, in relazione all’anno 2006. Negli atti impositivi l’Ente impositore contestava alle società l’indebita deduzione dei costi indicati in dichiarazione con riferimento a contratti di stock lending, ritenuti comunque invalidi perché privi di causa meritevole di tutela e stipulati al solo fine di eludere le imposte. 2. Le società ricorrevano avverso gli avvisi di accertamento, innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Modena che, riuniti i ricorsi, rigettava l’impugnativa, ritenendo i costi invocati dalle società come indeducibili ai sensi dell’art. 109, comma ottavo, del Tuir (sent. CTR, p. II). 3. [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA], anche quale incorporante della [OSCURATO:PERSONA], spiegava appello avverso la decisione sfavorevole conseguita dal giudice di primo grado, innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA], che rigettava il ricorso, ritenendo i contratti di stock lendingnulli per difetto della causa. 4. La società ha proposto ricorso per cassazione avverso la pronuncia della CTR, affidandosi ad un motivo di impugnazione. Resiste mediante controricorso l’Agenzia delle Entrate. Ragioni della decisione 1. Con il suo motivo di ricorso, introdotto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la contribuente contesta la violazione degli artt. 1325 e 1418 cod. civ., e degli artt. 100, comma 4, e 109, comma 5, del Dpr n. 917 del 1986, in cui è incorsa la CTR per aver ritenuto che non sussistesse alea nel contratto di stock lending stipulato dalla società, ed averne fatto discendere la nullità dello stesso per difetto di causa. 2. Mediante il suo strumento di impugnazione la società contesta la decisione adottata dalla CTR per aver ritenuto indeducibili i costi relativi ad operazioni commerciali di stock lending, in conseguenza della affermata nullità dei contratti stipulati dalla Gi.[OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA]., in quanto privi di causa meritevole di tutela, essendo esclusivamente finalizzati a conseguire un risparmio fiscale. Il giudice dell’appello ha invece ritenuto infondate le ulteriori ragioni di illegittimità dell’operazione commerciale allegate nell’avviso di accertamento dall’Amministrazione finanziaria, che erano state anch’esse accolte dai primi giudici: l’invalidità del contratto di stock lending per simulazione, e comunque l’indeducibilità dei costi per violazione dell’art. 109, ottavo comma, del Tuir. 2.1. Sembra opportuno premettere che la stock lending agreementè un’operazione finanziaria, genericamente riconducibile ad un prestito di titoli (di partecipazione, di regola), che può assumere configurazioni diverse e si risolve comunque in un contratto atipico, la cui liceità dipende quindi dalla meritevolezza dell’interesse perseguito con lp specifico negozio, come già evidenziato da Cass. sez. V, 12.5.2017, n. 11872, pronuncia che pure riguardava, tra gli altri, la [OSCURATO:PERSONA] di Praga, coinvolta anche nel presente giudizio, e confermato da Cass. sez. V, 2.12.2021, n. 38038, una decisione relativa a vicenda che vedeva anch’essa quale mutuante dei titoli la DFD Czech. 3. In sostanza, per quanto attiene al presente giudizio, le società italiane hanno stipulato con la DFD Czech contratti di mutuo oneroso aventi ad oggetto titoli di partecipazione ad una società portoghese avente sede a Madeira, la Tallers, garantiti da pegno sugli stessi titoli, che sono quindi rimasti nella disponibilità della società ceca, prevedendosi pure che il diritto di voto rimanesse riservato alla DFD. I titoli partecipativi attribuivano alle società italiane il diritto di concorrere nella distribuzione degli utili conseguiti dalla Tallers. Detti utili dipendevano dal risultato d’esercizio conseguito da società off shore : [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Conseguiva al patto con la società ceca che, qualora il valore dei dividendi distribuiti dalla società portoghese avesse superato l’importo della “commissione” che la Gi.[OSCURATO:PERSONA] doveva versare alla DFD, la società italiana avrebbe conseguito un vantaggio economico. Gli utili attribuiti in ragione della percentuale di partecipazione alla Tallers posseduta dalla Gi.Crem, in relazione all’anno 2006, sono stati 2.607.997,52 e, al netto della commissione pagata alla DFD, pari ad Euro 2.577.997,52, la società italiana ha conseguito un guadagno di 30.000,00 Euro. Alla società Margherita sono stati riconosciuti utili nella misura di Euro 1.599.978,18 e,al netto della commissione pagata alla DFD, pari a 1.569.978,18, anche la [OSCURATO:PERSONA] ha conseguito un guadagno di 30.000,00 Euro. 3.1. Gli effetti fiscali dell’operazione invocati dalla Gi.Crem, così come dalla Margherita, sarebbero stati: la deducibilità dei costi sostenuti, rispettivamente nella misura di oltre due milioni e mezzo di Euro e di un milione e mezzo di Euro, nonché la tassazione degli utili conseguiti, in quanto provenienti da partecipazioni, nella misura ridotta del 5%. 4. L’Amministrazione finanziaria evidenzia che la Tallers, società veicolo con sede a Madeira, così come diverse altre di cui si è servita la DFD nella sua attività imprenditoriale, ben nota all’Agenzia delle Entrate, “sono scatole vuote, prive di mezzi propri, domiciliate presso lo stesso indirizzo, non svolgono attività; gli unici proventi iscritti nel loro bilancio derivano da partecipazioni di cui si conosce solo la denominazione (non la sede, il bilancio, l’oggetto) e l’effettivo proprietario, che è sempre la società DFD Czech” (controric., p. 10, che riprende l’avviso di accertamento). La DFD Czech, con sede in Praga, a sua volta, è “posseduta da società con sede ad [OSCURATO:PERSONA] (paradiso fiscale) a sua volta posseduta da società con sede nel medesimo paradiso fiscale … DFD non dispone di propri uffici avendo subaffittato un piccolo locale di 6 mq assunto a sua volta in sublocazione dalla TMF Czech; i numeri telefonici e di fax riportati sulla carta intestata, sono riconducibili alla TMF Czech … DFD non ha dipendenti … in pratica, il gruppo TMF ha messo a disposizione un ufficio, un impiegato part time e un manager” (controric., p. 11). Questi dati non risultano contestati tra le parti. 4.1. L’Amministrazione finanziaria chiarisce che in base ai contratti di stock lending stipulati dalle contraenti nazionali con la DFD “la società italiana paga o non paga una commissione (fee) a seconda del quantum dei dividendi distribuiti dalla società veicolo: ecco l’alea dell’accordo” (controric., p. 14) Ritiene l’Agenzia delle Entrate, però, che i contratti non prevedano in realtà alcuna alea, perché l’esito risulta interamente predeterminato dalla mutuante, che possiede la totalità delle partecipazioni nella società veicolo, la Tallers, e si è riservata il diritto di voto anche relativamente ai titoli di partecipazione mutuati alla Gi.Crem ed alla Margherita. Tuttavia il vantaggio fiscale derivante alle società italiane dalla pretesa deducibilità di costi ingenti e dalla possibilità di scontare un’imposizione ridottissima sulle somme loro (eventualmente) riconosciute quali dividendi risulta evidente. Del resto “la Gi.Crem non ha assunto alcuna informazione che le consenta di pronosticare l’esito della scommessa e quindi valutarne il rischio” (controric., p. 19). 4.2. Oppone la ricorrente Gi.Crem che la DFD era obbligata da specifica previsione contrattuale (4.3.) a distribuire tutti gli utili che la società veicolo Tallers avesse conseguito. Replica l’Agenzia delle Entrate che essendo la DFD proprietaria di ogni partecipazione nella Tallers, “La predeterminazione dell’utile è nell’assoluto arbitrio della DFD, quale società di controllo totalitario di quella lusitana e titolare dell’unico cespite produttivo” (controric., p. 15) della Tallers, lo stockdi azioni della società off shore. Lasocietà ricorrente, in conclusione del proprio ricorso, non si è soffermata sul profilo della affermata mancanza di causa meritevole di tutela dell’operazione commerciale, ed ha preferito proporre la ricostruzione del contratto di stock lending in discussione come “una comune operazione speculativa di prestito titoli garantita da pegno su quote. In particolare la Gi.Crem e la Margherita, società italiane, hanno stipulato un contratto con una società comunitaria perfettamente esistente ed operativa”, la DFD, “le azioni traferite appartenevano ad altra società comunitaria (e.g. Tallers e Global) partecipate dalla stessa DFD … attribuendo … un diritto alla partecipazione degli utili da questa distribuiti … il contratto in parola, a propria volta, era garantito da un ulteriore contratto di pegno di azioni secondo cui Gi.Crem e Margherita si obbligavano a lasciare in pegno alla mutuante DFD, a garanzia della restituzione dei titoli, tutte le 5.000 azioni avute in prestito. Entrambi i contratti sono disciplinati, convenzionalmente, dal diritto italiano. Al termine dell’operazione la Gi.Crem e Margherita dovevano restituire alla DFD le azioni della Tallers e della Global ottenendo la restituzione della garanzia prestata” (ric., p. 18). 5. Sintetizzando la valutazione espressa in materia dalla CTR, può ricordarsi come il giudice dell’appello abbia osservato che “essendo il contratto di stock lending come quello dedotto in giudizio un contratto aleatorio … la causa di esso deve consistere nell’obiettiva incertezza per entrambe le parti se da esso ne deriverà un vantaggio o una perdita e la misura di essi … nel caso di specie tale oggettiva incertezza mancava al momento della stipulazione, almeno con riguardo alla società mutuante DFD, padrona della situazione nei confronti delle controllate e della redditività delle stesse, con meccanismo ripetuto in molti altri casi acquisiti al giudizio tramite la produzione della giurisprudenza versata in atti … Si deve quindi concludere che vi sono elementi sufficienti per accertare nella fattispecie il difetto della causa tipica del contratto e quindi la sua nullità, conseguendone la indeducibilità dei costi oggetto di accertamento e il buon fondamento dell’operato dell’Ufficio” (sent. CTR, p. V s.). 5.1. Invero, lo stesso fatto che la DFD avesse potuto impegnarsi contrattualmente ad assicurare la distribuzione di tutti gli utili conseguiti non da lei, bensì dalle società veicolo, dimostra che ne deteneva un controllo assoluto, che le consentiva di pilotare con mera discrezionalità i risultati di gestione, e pertanto anche il riconoscimento di utili di esercizio. La mancata assunzione di informazioni da parte delle società italiana in relazione alle sue controparti commerciali è pure indicativa del modesto interesse della Gi.[OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] in ordine all’esito dell’operazione commerciale, la quale comunque avrebbe assicurato loro il vantaggio della deducibilità fiscale di milioni di Euro, che in base agli atti di causa risulta essere l’effettiva finalità che ha indotto le società italiane a stipulare il contratto. 6. Può quindi ritenersi corretta la valutazione operata dalla CTR, che merita di essere confermata, perché nei contratti di stock lending stipulati dalla Gi.Crem e dalla Margherita con la DFD non risultava presente un carattere essenziale proprio del negozio, l’aleatorietà, e l’operazione commerciale appare comprensibile solo in ragione della finalizzazione al conseguimento di un indebito risparmio fiscale, finalità non meritevole di tutela, e tanto comporta la nullità del negozio. 6.1. Rimane da osservare che la ricorrente ha prodotto, in sede di giudizio di legittimità, documentazione relativa alle società off shore: [OSCURATO:PERSONA], e [OSCURATO:PERSONA], al fine di dimostrare che le stesse non erano controllate dalla DFD o dalle società veicolo lusitane. La documentazione risulta inammissibile perché tardiva, del resto la società neppure illustra le ragioni che le avrebbero impedito di conseguirla ed allegarla in precedenza. Ma la documentazione appare anche irrilevante, in considerazione delle esposte ragioni della decisione. 6.2. Merita infine di essere segnalato come questa Corte, in ipotesi in cui ha valutato che, nel caso di specie, non sussistessero elementi per affermare la nullità del contratto di stock lending stipulato in conseguenza della immeritevolezza della causa perseguita dalle parti, ha comunque ritenuto che gli oneri sopportati per il pagamento della “commissione” risultino comunque indeducibili, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 109, comma 8, Dpr 917 del 1986 (cfr. Cass. sez. V, 12.5.2017, n. 11872; Cass. sez. V, 12.5.2021, n. 12508). Il motivo di ricorso introdotto dalla Gi.[OSCURATO:PERSONA], anche quale incorporante della [OSCURATO:PERSONA], deve essere quindi respinto. 7. Le spese di lite seguono l’ordinario criterio della soccombenza, e sono liquidate in dispositivo, in considerazione della natura delle questioni affrontate e del valore della causa. 7.1. Risultano sussistenti i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, del c.d. doppio contributo. La Corte, P.Q.M. rigetta il ricorso proposto dalla Gi.[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della costituita controricorrente, e le liquida in complessivi Euro 6.700,00, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presup