Cassazione n. 32751/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.32510/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] N 10/B, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 72, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), SESTA MICHELE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BOLOGNA n. 1407/2020 depositata il27/05/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’appello di Bologna con sentenza del 27 maggio 2020 ha respinto l’appello proposto dagli odierni ricorrenti contro la sentenza parziale emessa dal Tribunale di Bologna in data 8 giugno 2015, e, in accoglimento dell’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:SOCIETA]. contro la sentenza definitiva del medesimo tribunale in data 17 maggio 2016, ha ridotto la condanna del medesimo in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. alla somma di € 21.486.001,16, oltre interessi legali dal 15 ottobre 2009, in relazione ad operazioni in derivati concluse tra le parti, ed ha espunto dalla liquidazione delle spese in primo grado quelle del procedimento cautelare ivi svolto. Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]., sulla base di cinque motivi, depositato la memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]., parimenti depositando la memoria di cui all’art. 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Con la sentenza impugnata la corte territoriale, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che: A) circa la sentenza parziale: a) la validità dei contratti-quadro di investimento finanziario è stata affermata dal tribunale e non è stata resa oggetto dell’atto di appello, che si è limitato a dedurre la nullità delle singole operazioni ed ordini; b)va condivisa l’affermazione del tribunale circa la provenienza dal cliente degli ordini relativi a circa 22.000 operazioni esaminate dal c.t.u., in quanto, da un lato, non vi era una forma scritta convenzionale, potendo gli ordini essere impartiti per telefono, e, dall’altro lato, sussistono plurime deposizioni testimoniali e la mancata presenza di [OSCURATO:PERSONA] a rendere l’interrogatorio formale, che confermano detta provenienza, nonché le conferme d’ordine al cliente e le decine di accessi quotidiani via internet ai conti ed al portafoglio titoli: tutti elementi che, come in primo grado, hanno convinto il giudice di appello della esistenza degli ordini ed istruzioni di parte appellante; c) sussiste la qualità di operatori qualificati in capo agli investitori, in ragione delle numerose dichiarazioni scritte al riguardo, rese da Giulio ed [OSCURATO:PERSONA] sia per sé medesimi, sia per la [OSCURATO:SOCIETA].; inoltre, le dette persone fisiche svolgono attività di amministrazione e controllo o compiti direttivi presso imprese, con la conseguente applicazione dell’art. 31, comma 2, reg. Consob n. 11522 del 1998, il che rende non rilevante se alcune dichiarazioni siano state rese prima o nel corpo di accordi quadro, o se con riguardo ad altri rapporti di gestione patrimoniale non ci fossero informazioni sulla loro condizione soggettiva di conoscenza dei mercati, trattandosi, in definitiva, di clienti beni noti sin dal 2002; d) non si applicano, quindi, gli artt. 27-30 reg. Consob n. 11522 del 1998, come previsto dal predetto art. 31 del regolamento, e non rilevano nemmeno, quindi, presunte operazioni inadeguate o presunti conflitti di interesse; peraltro, sotto tale ultimo profilo, non è neppure accertato che le operazioni siano avvenute in contropartita diretta; e) l’omessa o inad eguata rappresentazione del c.d. mark to market non comporta nullità, ma inadempimento agli obblighi di comportamento: tuttavia, la banca non ha mancato affatto di adempiere ai propri obblighi informativi sull’andamento dei mercati ed sul concreto esito delle speculazioni in derivati effettuate; la deduzione di una carenza organizzativa interna della banca è oggetto di un carteggio, tardivamente prodotto in giudizio ed inammissibile, mentre le ispezioni e le sanzioni degli organi di vigilanza al riguardo, pur validamente in atti, non permettono di ravvisare il nesso causale tra la condotta di culpa in eligendo o in vigilandodella banca nel comunicare il mark to market ai clienti e i danni da essi lamentati, dal momento che fu lo stesso Accorroni a rassicurare il promotore circa l’andamento del cambio sul dollaro; né la c.t.u. redatta su iniziativa del P.M. nel procedimento penale prova alcunché al riguardo, dato che essa conclude ritenendo di non poter qualificare le c.d. commissioni implicite e che il dato offerto dalle perizie di parte è meramente «teorico e non effettivo», mentre i prospetti informativi delle operazioni eseguite «non presentano criticità», né esse avvennero in contropartita diretta; f) la pretesa violazione degli artt. 40 ss. del regolamen to Consob n. 16190 del 2007 è stata dedotta dagli appellanti solo negli scritti conclusivi, in modo del tutto generico ed indeterminato; inoltre, la comunicazione delle perdite ex art. 11 degli accordi - quadro rivestiva piuttosto il valore di una clausola a tutela della banca in relazione al plafond cambi ed al connesso rischio di insolvenza dell’investitore; g) non vi è prova di somme in ipotesi illegittimamente trattenute dalla banca, né di commissioni implicite di effettiva quantificazione; B) circa la sentenza definitiva: h) sulla base della nuova c.t.u., devono essere espunti costi ed oneri non dovuti dal debito verso la banca, che quindi la sentenza di appello ha provveduto a ridurre, come in dispositivo; i) ha errato il primo giudice nel liquidare a carico dei [OSCURATO:PERSONA] in proprio anche le spese del procedimento cautelare in corso di causa, invece promosso dalla sola società [OSCURATO:SOCIETA]. 2. – Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 1418 c.c., 13 t.u.f., 31, comma 2, reg. Consob n. 11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e n 5, c.p.c., in relazione alla qualifica di operatore qualificato degli investitori, ritenuta sussistente dalla corte territoriale: tuttavia, la c.t.u. grafica ha rilevato che la firma di [OSCURATO:PERSONA] è apocrifa, e tale circostanza non è stata considerata dalla corte territoriale, come pure il fatto che la società era definita ivi come “consumatore”; quanto ad [OSCURATO:PERSONA], egli è imprenditore in una società che non si occupa di finanza e per lui si trattava di una mera dichiarazione di stile. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 1418 c.c. e 23 t.u.f., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, c.p.c., con riguardo alla nullità dei contratti-quadro e dei singoli contratti, nonché degli artt. 1284 c.c., 115 e 117 t.u.b., d.l. n. 108/86 [rectius l. 7 marzo 1996, n. 108], con riguardo alla nullità dei singoli contratti ed ordini, in quanto il profilo della nullità era stato dedotto dagli appellanti, ma, in ogni caso, il giudice doveva rilevarla d’ufficio: sia per la mancata sottoscrizione di entrambe le parti, sia perché dai documenti emergono una serie di carenze. I ricorrenti, quindi, prospettano – riportandone il contenuto in modo prolisso e confuso – una pletora di elementi in fatto: ossia le «I) Anomalie contrattuali e nullità dell’accordo quadro per le operazioni in derivati OTC (Accorroni)», che enumerano con riguardo alla “proposta di gestione n. 10698”, al “contratto di pegno su gestione patrimoniale”, alla “proposta di gestione n. 21172”, al “contratto di pegno su gestione 114/POD del 21/06/2005”, alla “proposta contrattuale n. 5228265 relativo all’apertura del conto/deposito n. 802/43”; nonché le «II) Anomalie contrattuali e nullità dell’accordo quadro per le operazioni in derivati OTC relativamente alla posizione [OSCURATO:SOCIETA].», del pari riportando giustapposizione di contenuti negoziali in forma discorsiva e confusa. Con il terzo motivo, i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 26-31 reg. Consob n. 11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, c.p.c., per non avere la corte territoriale accertato l’avvenuta violazione degli obblighi informativi da parte della banca. Con il quarto motivo, deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 1175-1176, 21 t.u.f., 21 e 27-29 reg. Consob n. 11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, c.p.c., per non avere la corte territoriale accertato il compimento di operazioni in conflitto di interesse, pur avendo la banca ripetutamente attuato il c.d. churning, e sebbene la banca abbia addebitato ai clienti il risultato di molte operazioni in mancanza di ordini, né avendo essa informato i clienti sulle perdite potenziali, a causa dell’assenza della procedura di rilevazione giornaliera del valore corrente di mercato, o mark to market, o rifiutato di procedere ad operazioni non adeguate. Con il quinto motivo, i ricorrenti deducono l’omesso esame di fatto decisivo, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., perché la corte d’appello non ha esaminato le risultanze delle c.t.u., sia di primo grado che di appello, e di quella redatta ad iniziativa della Procura della Repubblica, nonché di un verbale ispettivo di Banca d’Italia, limitandosi ad escludere la sussistenza di un conflitto di interesse rilevante. 3. –Il primo motivo è inammissibile. I ricorrenti pretendono, con riferimento alla valutazione delle dichiarazioni di operatore qualificato operate dagli investitori, la ripetizione del giudizio di fatto, inammissibile in sede di legittimità. Al riguardo, la corte d’appello ha ampiamente motivato circa la ritenuta qualità di operatori qualificati in capo agli investitori, sia persone fisiche sia persona giuridica, non limitandosi all’esame delle autodichiarazioni scritte al riguardo, ma estendendo la valutazione a tutte le risultanze in atti, ivi compresa la qualità di amministratore o membro di organo di controllo o direttore presso imprese. Quanto alla apocrifia della sottoscrizione di [OSCURATO:PERSONA], la corte territoriale ha ben chiarito trattarsi, in verità, non di quella in calce alla dichiarazione di operatore qualificato, ma sull’accordo- quadro, che peraltro il c.t.u. ha attribuito al figlio Andrea. A ciò si aggiunga che ogni vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. è precluso, atteso che, nell'ipotesi di «doppia conforme» prevista dal comma 5 dell'art. 348-ter c.p.c., il ricorrente in cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell'art. 360 c.p.c., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (e multis, Cass. 10 marzo 2014, n. 5528; Cass. 22 dicembre 2016, n. 26774; Cass. 2 gennaio 2020, n. 3; Cass. 22 maggio 2020, n. 9483). 4. –Il secondo motivo è inammissibile. Esso, invero, non coglie la ratio decidendi della decisione impugnata, la quale ha precisato non essere stato impugnato l’accertamento del tribunale circa la ritenuta validità dei contratti - quadro di investimento finanziario: ne deriva che tale statuizione era già passata in giudicato in sede di giudizio di appello e non può essere riproposta in questa sede, essendosi da tempo il giudice di primo grado espressamente pronunciato senza impugnativa sul punto, per il principio dell’acquiescenza (art. 329 c.p.c.). Ancor meno, la questione può essere riproposta in sede di legittimità, con riguardo a contratti diversi, come quelli riportati nel motivo. A ciò si aggiunta che 5. –Il terzo motivo è inammissibile. Esso, del pari, non coglie la ratio deci dendi della decisione impugnata, la quale ha escluso la sussistenza dei predetti obblighi informativi, in virtù della qualifica di operatore qualificato degli investitori, come detto secondo un accertamento di merito, non ripetibile in sede di giudizio di legittimità. 6. –Il quarto motivo è inammissibile. Di nuovo, il motivo, non cogliendo la ratio decidendi della decisione impugnata, la quale ha escluso la sussistenza dei obblighi in materia di conflitto di interessi o adeguatezza in virtù della qualifica di operatore qualificato degli investitori, pretende qui un nuovo accertamento di merito, con riguardo all’esistenza di operazioni in mancanza di ordini (fatto che, tuttavia, la corte territoriale ha escluso), o circa la dedotta mancanza di una idonea procedura bancaria di rilevazione giornaliera del valore corrente di mercato, o mark to market: della quale, tuttavia, la corte d’appello ha escluso l’efficienza causale, con un giudizio di fatto non ripetibile, e che non viene neppure colto dal ricorso. 7. – Il quinto motivo è inammissibile, ai sensi dell’art. 348 - ter , comma 5, c.p.c. 8. –Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna in solido i ricorrenti al pagamento delle spese di lite, liquidate in €20.000,00, oltre ad € 200,00 per esborsi, alle spese forfetarie nell