Cassazione n. 22579/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 10175-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ope l egis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - [OSCURATO:PERSONA] EE.LL.- Mansioni superiori - Presupposti - Demansionamento - Risarcimento - Parametrazione. R.G.N. 10175/2022 Cron. Rep. Ud. 22/06/2023 CC avverso la sentenza n. 8/2022 della CORTE D'APPELLO di TORINO, depositata il 16/02/2022 R.G.N. 180/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Torino, per quanto ancora qui rileva, in parziale accoglimento del gravame avverso la sentenza del Tribunale di Asti che aveva rigettato tutte le domande formulate da [OSCURATO:PERSONA], ha così provveduto: “dichiara che nel periodo intercorrente tra l’8 luglio 1998 ed il 31 dicembre 2018, l’appellante ha svolto mansioni dirigenziali e, per l’effetto, condanna il Comune di Carmagnola a corrisponderle le differenze retributive nette che le sarebbero spettate in base alle tabelle salariali del ccnl dell’[OSCURATO:PERSONA] delle Regioni e delle Autonomie locali 22.2.2010 e successive modificazioni e di quanto previsto dagli Accordi integrativi aziendali tempo per tempo vigenti, somme da quantificarsi in separato giudizio; dichiara che l’appellante è stata demansionata a far data dal 1.1.2019 ad oggi e conseguentemente condanna il Comune di Carmagnola a risarcire il danno subito, danno da liquidarsi in misura pari al 50% della retribuzione che sarebbe spettata all’appellante in base alle tabelle salariali del ccnl area dirigenza ed autonomie locali”.2. Avverso detta pronunzia propone ricorso per cassazione il Comune di Carmagnola, articolandolo in cinque motivi, poi assistiti da memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c. 3. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 40 d.P.R. n. 347 del 1983, dell’art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 51, comma 3 bis, l. n. 142 del 1990, dell’art. 109 d.lgs. n. 267 del 2000 , degli artt. 8 e 11 del c.c.n.l. Regioni ed Autonomie locali del 31.3.1999 e s.m.i. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. 1.1. Con il mezzo si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha accertato il dedotto svolgimento di mansioni dirigenziali da parte della lavoratrice, condannando il Comune al pagamento delle differenze retributive, rimettendone la determinazione ad un successivo giudizio di quantificazione. Si argomenta sul punto: a) il Comune di Carmagnola non prevedeva in pianta organica, nel periodo di causa, posizioni dirigenziali. Al riguardo si precisa che la dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] (nei cui compiti , è succeduta la ricorrente, cumulando le funzioni già in assegnazione a quelle della sopr aindicata lavoratrice) non era una dirigente pleno iure, essendole stata attribuita la qualifica dirigenziale solo “ad personam” (e senza che nella pianta organica dell’ente vi fosse un posto di dirigenziale); b) l’ordinamento consente, dapprima ex art. 51, comma 3 bis, l.n. 142 del 1990 e, poi, ex art. 109 d.lgs. n. 267 del 2000, il conferimento di funzioni sostanzialmente dirigenziali ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, in conformità anche con le previsioni della contrattazione collettiva al tempo vigenti; c) tutti i responsabili di ripartizione, struttura apicale dell’ente, presenti nei ruoli del Comune di Carmagnola, ivi compresa la dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], erano conseguentemente inquadrati in categoria “D”, con connesso incarico di posizione organizzativa. Si rileva che l’assenza nella pianta organica del Comune di Carmagnola di posizioni dirigenziali non consentisse, in radice, al giudice di accertare lo svolgimento di mansioni dirigenziali. Si rimarca ancora che presso l’ente territoriale il personale in ruolo avente il grado più elevato, posto al vertice delle strutture amministrative apicali (ossia le “ripartizioni”), era inquadrato nella ex VIII qualifica funzionale. Si conclude che la mancata previsione nella pianta organica del Comune di posizioni dirigenziali è assolutamente dirimente ai fini del rigetto della domanda, richiamando sul punto l’insegnamento di Sez. L. n. 28451/2018. Dalla mancata previsione in pianta organica delle posizioni dirigenziale deriva che, ai fini della decisione del presente giudizio, è del tutto irrilevante, si aggiunge, indagare i contenuti delle mansioni svolte e che esse avessero o men o natura dirigenziale. Si puntualizza che l’affermazione di cui innanzi è in linea con le previsioni: dell’ar t. 2 del d.P.R. n. 347 del 1983; dell’art. 51, comma 3 bis, come modificato dalla l. n. 127 del 1997, che ha inserito nel tessuto di detta norma il comma 3 bis; dell’art. 109 , comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000; infine, degli artt. 8, 11 e 15 del c.c.n.l. del 31.3.1999. Si rappresenta, in ogni caso , che dall’esame della delibera n. 55 del 1991 emerge che alla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] fu conferito l’incarico dirigenziale in quanto svolgente “mansioni superiori a quelle di tutti gli altri dipendenti e, in particolare, a quelle dei [OSCURATO:PERSONA]” ai quali era “gerarchicamente sovraordinata”, sicché la qualifica dirigenziale, lungi dall’essere connessa al ruolo di Responsabile di ripartizione, era, invece, collegata a quello di [OSCURATO:PERSONA], ricoperto fin dall’assunzione. 2. Con la seconda censura viene dedotta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.: con essa - nella sostanza - alla luce della insistita fondatezza del primo mezzo si lamenta l’illogicità del ragionamento della Corte di Appello di Torino, la quale, al fine di apprezzare la sussistenza o meno del lamentato demansionamento, avrebbe dovuto unicamente verificare la corrispondenza delle funzioni di nuova assegnazione con la declaratoria professionale della cat. “D”, ovvero quella in cui la lavoratrice è sempre stata correttamente inquadrata, anziché effettuare la comparazione con le mansioni dirigenziali. 3. Con la terza doglianza si denuncia la nullità della sentenza impugnata per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato di cui all’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. La domanda della ricorrente era volta all’accertamento del demansionamento in relazione alle mansioni rientranti nella categoria “D” del c.c.n.l. di settore e non rispetto a quelle dirigenziali che assume di aver svolto in fatto. Da tale rilievo si trae la conseguenza della erroneità della decisione resa in appello per aver accertato, al di fuori dei confini della domanda proposta nel ricorso ex art. 414 c.p.c., il demansionamento rispetto alle superiori mansioni dirigenziali, prendendo a riferimento, ai fini della quantificazione, le tabelle retributive della dirigenza , sulla base delle quali è stato commisurato il risarcimento del danno. 4. Con il quarto motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, allegato A, c.c.n.l. Regioni ed Autonomie locali del 31.3.1999 e s.m.i. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.; nello specifico si sostiene che, a differenza di quanto ritenuto dalla Corte territoriale, le funzioni assegnate alla [OSCURATO:PERSONA] nel periodo oggetto della domanda di demansionamento corrispondessero a quelle di inquadramento, lamentando la genericità, sul punto, della sentenza di seconde cure, per non aver effettuato, come doveroso, la puntuale comparazione tra le mansioni effettivamente svolte e quelle afferenti alla declaratoria della categoria “D”. 5. Con il quinto mezzo, infine, si denunzia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché dell’art. 2087 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., sostenendo che alcuna specifica allegazione e prova della sussistenza di danni conseguenti al dedotto demansionamento sia stata offerta.6. Il primo motivo è fondato e va accolto. 6.1. [OSCURATO:PERSONA] intende infatti dare continuità al principio, più volte affermato dal giudice di legittimità, secondo cui i n tema di impiego pubblico contrattualizzato, l’espletamento di fatto di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario, ai fini del riconoscimento del corrispondente trattamento economico, presuppone in ogni caso l’esistenza del corrispo ndente posto nella pianta organica dell’ufficio (al riguardo, tra le prime, va ricordata Sez. L, n. 350 del 2018). Sulla stessa scia, va ricordata Sez. L, n. 28451/2018, che, sebbene con riferimento ad una ipotesi di cd. “reggenza”, statuisce che il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di fatto di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario presuppone l'esistenza del corrispondente posto nella pianta organica dell'ufficio, non rilevando a tal fine la mera qualificazione formale della funzione attribuita quale "reggenza". Il giudice di legittimità, più di recente, ha consolidato detto orientamento in Sez. L, n. 12106/2022 e Sez. L, n. 19039/2022, calando i principi innanzi enunziati nello specifico alveo della disciplina degli enti territoriali e della contrattazione collettiva di settore, con ampia motivazione e ricostruzione, richiamando altresì Sez. L, n. 3 401/2019, nonché Sez. L, n . 10320/2017. A detti insegnamenti il Collegio si conforma e fa rinvio anche ai sensi dell’art. 118 disp. att. c,p.c. non essendo emerse questioni o aspetti nuovi che suggeriscano una rimeditazione delle affermazioni ivi contenute.6.2. Va ribadito, quindi, che un ufficio può essere ritenuto di livello dirigenziale solo in presenza di un’espressa qualificazione in tal senso contenuta negli atti di macrorganizzazione adottati dalla P.A., in quanto è alle amministrazioni pubbliche che è stato riservato dal legislatore (prima ex d.lgs. n. 29 del 1993, poi con il d.lgs. n. 165 del 2001, che, quanto agli enti territoriali, rinvia al d.lgs. n. 267 del 2000) il potere di definire le linee fondamentali degli uffici, individuando quelli di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi, provvedendo altresì alla individuazione delle piante organiche. E’ partendo da tale assetto normativo che si è quindi precisato (in generale, ma come anticipato l’affermazione vale anche per gli enti territoriali) che, ove manchi l’istituzione dell’ufficio dirigenziale, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione e valutare la sostanza delle attribuzioni, per qualificare di natura dirigenziale l’attività svolta dal soggetto preposto alla direzione dell’ufficio che viene in rilievo. Si è altresì chiarito che un ente territoriale, ai sensi degli artt. 109, comma 2, e 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, ben può conferire le funzioni dirigenziali a personale con qualifica non dirigenziale, a cui vanno riconosciute, secondo i criteri dettati dalla contrattazione collettiva, ed in aggiunta al trattamento fondamentale previsto per la qualifica di inquadramento, una retribuzione di posizione, graduata in relazione alla natura dell'incarico attribuito, e una retribuzione di risultato, quantificata in misura percentuale rispetto a quella di posizione, e corrisposta all'esito della valutazione positiva annuale, senza che trovi applicazione l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, sia perché le funzioni direttive svolte non possono essere ritenute estranee al profilo di inquadramento, sia perché le maggiori responsabilità assunte vengono retribuite in virtù delle previsioni della contrattazione collettiva. L’affermazione di cui innanzi è peraltro del tutto in linea con i contenuti della contrattazione collettiva, in particolare con gli artt. 8 del c.c.n.l. del 31.3.1999 e 15 del c.c.n.l. del 22.1.2004. Conclusivamente va quindi escluso che l’autorità giudiziaria possa sostituirsi alla P.A. e qualificare come dirigenziale la posizione lavorativa in assenza di atti di macrorganizzazione che in tal senso di esprimano. 6.3. Nel caso di specie risulta in mani era incontrovertibile dalla lettura della sentenza di appello (cfr. pag. 16 lett. a) che la pianta organica del Comune di Carmagnola, all’epoca dei fatti, non contemplasse la presenza di posizioni dirigenziali. Di qui la fondatezza del primo motivo, non essendosi la Corte territoriale conformata ai principi ricordati al punto 6.2., riconoscendo lo svolgimento in fatto di mansioni dirigenziali in assenza, in pianta organica, del posto dirigenziale. 7. I restanti motivi possono essere congiuntamente esaminati. 7.1. Quanto al demansionamento, va in primo luogo evidenziato che la sentenza di appello (cfr. in particolare pagg. 23 et ss.) ha accertato, in fatto, il completo svuotamento delle mansioni, la sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere. 7.2. Sulla scorta di tale accertamento fattuale, non più rivedibile in sede di legittimità, non può che riaffermarsi che ove, con la destinazione del dipendente ad altre mansioni, si sia concretizzato il sostanziale svuotamento dell'attività lavorativa, com’è accaduto nel caso di specie, la vicenda esula dalle problematiche attinenti alla verifica dell'equivalenza formale delle mansioni ex art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, configurandosi non un demansionamento, ma la diversa e più grave figura della sott razione integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell'ambito del pubblico impiego (cfr. in tal senso Sez. L, n. 11499/2022). 7.3. Tanto premesso, va comunque ribadito che l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel pubblico impiego privatizzato, a ssegna rilievo solo al criterio dell'equivalenza formale delle mansioni, con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, e senza che il giudice possa sindacare la natura equivalente delle mansioni, non potendosi avere riguardo alla norma generale di cui all'art. 2103 c.c. (cfr. Sez. L, n. 18817 del 2018). 7.4. Ne consegue che, in disparte il compiuto accertamento, come precisato al punto 7.2., della ricorrenza della più grave ipotesi di demansionamento, integrata dalla totale deprivazione di funzioni e mansioni, la motivazione della sentenza di appello è invece erronea e non conforme all’insegnamento del giudice di legittimità nella parte in cui, ai fini della verifica del conferimento di mansioni inferiori, non utilizza il sopraricordato criterio della equivalenza formale, pretendendo, invece, di verificarne ed accertarne la sussistenza sulla base della qualità e quantità di mansioni svolte in precedenza. 7.5. L a pronunzia qui impugnata del pari non si conforma agli insegnamenti nomofilattici nella parte in cui, ai fini di ritenere il demansionamento, effettua anche una comparazione tra le mansioni/funzioni svolte e quelle dirigenziali, e ciò in ragione del rilievo che è impossibile effettuare la comparazione riguardo a funzioni dirigenziali di cui si assume lo svolgimento solo in fatto, in assenza di una posizione dirigenziale in pianta organica. 7.6. Come si è già anticipato, tuttavia, la Corte territoriale ha accertato - attraverso la valutazione delle risultanze probatorie (testimoniali e documentali) - il demansionamento non soltanto attraverso detto erroneo procedimento, ma anche attraverso la verifica , sulla base dell’istruttoria compiuta, del completo svuotamento delle mansioni (nello specifico accertando lo svolgimento di attività lavorativa con attribuzione di minimi compiti con un impegno orario di poco più di un’ora al giorno). 7.7. Sotto questo profilo l’accertamento dell’avvenuto demansionamento non può che essere confermato, seppure con motivazione parzialmente difforme ex art. 384, comma 4, cod. proc. civ. 7.8. Il quinto motivo è anch’esso infondato sulla base degli insegnamenti della S.C. che ha avuto modo di precisare che il danno derivante da demansionamento e dequalificazione professionale non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale, ma può tuttavia essere provato dal lavoratore, ai sensi dell'art. 2729 c.c., attraverso l'allegazione di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, potendo a tal fine essere valutati la qualità e quantità dell'attività lavorativa svolta, il tipo e la natura della professionalità coinvolta, la durata del demansionamento, la diversa e nuova collocazione lavorativa assunta dopo la prospettata dequalificazione (cfr. in tal senso Sez. L, n. 2 1/2019 e le successive conformi). Nello stesso segno, tra le massimate, si ricordi anche Sez. 1, n. 24585/2019, in cui si ribadisce che, in tema di dequalificazione professionale, è risarcibile il danno non patrimoniale ogni qual volta si verifichi una grave violazione dei diritti del lavoratore, che costituiscono oggetto di tutela costituzionale, da accertarsi in base alla persistenza del comportamento lesivo, alla durata e alla reiterazione delle situazioni di disagio professionale e personale, all'inerzia del datore di lavoro rispetto alle istanze del prestatore, anche a prescindere da uno specifico intento di declassarlo o svilirne i compiti. La relativa prova spetta al lavoratore, il quale tuttavia non deve necessariamente fornirla per testimoni, potendo anche allegare elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, quali, ad esempio, la qualità e la quantità dell'attività lavorativa svolta, la natura e il tipo della professionalità coinvolta, la durata del demansionamento o la diversa e nuova collocazione lavorativa assunta dopo la prospettata dequalificazione). 7.8.1. La Corte territoriale a detti insegnamenti si è adeguata in alcun modo capovolgendo gli oneri probatori o liquidando un danno in assenza di pregiudizi, piuttosto facendo corretta applicazione, ex art. 2729 c.c., dei crit eri presuntivi innanzi indicati. 7.9. Alla luce di quanto innanzi, vanno quindi rigettati i motivi nr. 2, 4 e 5 del ricorso per cassazione. 8. Quanto al terzo motivo, invece, lo stesso è fondato nei limiti di quanto di seguito osservato. 8.1. La Corte territoriale, ai fini del parametro sulla base del quale effettuare la liquidazione equitativa del risarcimento, ha avuto riguardo alle poste retributive spet tanti al personale dirigenziale. Ebbene l’errore da cui è viziata la sentenza di appello è evidente alla luce di quanto si è già esposto ai punti 7.6. e 7.7. A tanto va aggiunta un’ulteriore considerazione, a monte, dirimente: la retribuzio ne per lo svolgimento di mansioni superiori espletate in fatto può rilevare solo nei ristretti confini tracciati ex art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001 e non può mai costituire parametro di riferimento ai fini risarcitori, dovendo aversi riguardo a tal fine alla retribuzione prevista per il livello di inquadramento. 9. Conclusivamente accolti il primo ed il terzo motivo di ricorso nei sensi di cui in motivazione, rigettate le ulteriori censure, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di Appello di Torino, in diversa composizione, che provvederà anche alla