Cassazione n. 04940/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di BOLOGNA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per cassazione avverso l'ordinanza in epigrafe indicata, che, decidendo in sede di rinvio, ha rigettato l'appello avverso l'ordinanza emessa in data 6 aprile 2020, con cui il G.i.p. del Tribunale di Bologna ha respinto, ex art. 321, comma 3, cod. proc. pen., l'istanza di revoca del sequestro preventivo, limitatamente alla somma di euro 430.921,50, quale profitto del reato ex art. 2 d. Ig. 10-3-2000, n. 74. 2. Il ricorrente deduce violazione di legge, in quanto l'udienza camerale di fronte al Tribunale si è tenuta senza la partecipazione dei difensori del ricorrente, i quali avevano precedentemente depositato in cancelleria istanza di rinvio per legittimo impedimento, poichè il giudice a quo ha ritenuto erroneamente che nei procedimenti in camera di consiglio ex art. 127 cod. proc. pen. la presenza del difensore, che viene sentito solo se compare, non sia necessaria e che dunque non dovesse essere effettuato alcun vaglio delle ragioni addotte nell'istanza difensiva. Viceversa ove il difensore scelga di comparire all'udienza camerale, tale opzione, rientrando in una specifica linea difensiva, non può essere vanificata da un evento imprevisto e imprevedibile che impedisca concretamente al difensore di partecipare all'udienza, onde la reiezione dell'istanza di rinvio fondata sulla mera asserzione che il legittimo impedimento non possa determinare il differimento dell'udienza costituisce una limitazione del diritto di difesa e delle garanzie fondamentali dell'imputato. Nel caso di specie, uno dei difensori aveva un concomitante impegno professionale, precedente alla notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale, e l'altro aveva contratto il Covid- 19. Nell'istanza era altresì indicata l'impossibilità assoluta alla partecipazione all'udienza di sostituti processuali. 2.1. Nel caso in esame, il sequestro della somma era finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato ma le somme depositate sul conto corrente bancario intestato alla società al momento dell'esecuzione del sequestro non potevano costituire oggetto di ablazione in quanto non qualificabili come risparmio di spesa e quindi come profitto del reato. Le predette somme derivavano infatti da rimesse effettuate dopo la scadenza del termine rispettivamente previsto per il versamento dell'imposta negli anni 2013- 2015 e cioè successivamente alla data di consumazione di ciascun reato contestato. Il provvedimento sarebbe stato consentito soltanto nel caso in cui l'ente fosse stato uno schermo fittizio, utilizzato dall'autore per commettere reati, ciò che è da escludere. Né tale misura poteva essere disposta ai sensi dell'art. 322 ter cod. pen., giacché essa può essere estesa ai delitti tributari limitatamente all'autore del reato e non alla persona giuridica. Dunque non rimaneva che la confisca diretta, che però può colpire soltanto beni connotati da un nesso di pertinenzialità con l'illecito, ossia legati a quest'ultimo da un collegamento eziologico diretto, stabile e non meramente occasionale. Invero, negli avvisi di accertamento erariali, relativi ai periodi di imposta 2013 -2014, era emerso che i contratti di appalto stipulati dalla società erano genuini e quindi non poteva ritenersi che il danaro versato sui conti correnti della società in un periodo successivo a quello contestato oppure addirittura su conti correnti accesi dopo quest'ultimo fosse profitto del reato. Il conto corrente bancario attinto dal provvedimento di sequestro non presentava infatti saldi attivi alla scadenza del termine per l'adempimento tributario e pertanto il profitto dell'omesso versamento di imposta non equivaleva al correlativo mancato decremento del saldo e cioè al cosiddetto risparmio di spesa. Né la naturale fungibilità del danaro potrebbe ritenersi rilevante per qualificare le somme come profitto del reato, essendo necessario che la disponibilità delle somme stesse derivi da un risparmio di spesa conseguito mediante il mancato versamento di imposta. Viceversa è da escludersi che le somme di danaro depositate sul conto corrente dopo la scadenza del termine per la presentazione della dichiarazione d'imposta possano rappresentare il profitto derivante dall'evasione fiscale. Il ricorrente ha altresì fornito prova documentale della circostanza che, alla data di scadenza del pagamento di imposta per i periodi 2013, 2014 e 2015, il conto corrente su cui era stato eseguito il sequestro non era ancora in essere e gli ulteriori conti correnti avevano un saldo negativo, così dimostrando la non imputabilità della somma sequestrata ad un risparmio di imposta derivante dalla frode fiscale. Sarebbe stata necessaria una chiara indicazione degli elementi indiziari sulla cui base stabilire che i beni sequestrati potessero considerarsi in tutto o in parte profitto di una condotta penalmente rilevante. A ben vedere, l'ordinanza ha finito per trasformare un sequestro finalizzato alla confisca diretta in un provvedimento finalizzato alla confisca per equivalente. Laddove risulti dimostrata l'origine lecita delle somme depositate sul conto corrente, non è possibile ritenere l'esistenza di una situazione di confusione patrimoniale che impedisca in concreto di distinguere le somme illecite da quelle lecite. Il sequestro preventivo ha dunque colpito danaro che non rappresenta alcun accrescimento patrimoniale monetario, quale prodotto o profitto del reato. Diversamente opinando si aprirebbe la strada ad una questione di legittimità costituzionale dell'art. 240 cod. pen. nella parte in cui rende applicabile la confisca diretta di danaro, a titolo di profitto o di prezzo del reato, anche nell'ipotesi in cui sia provata l'origine lecita delle somme oggetto di ablazione. Si chiede pertanto annullamento dell'ordinanza impugnata.2.2. Le doglianze formulate dal ricorrente sono state ulteriormente illustrate e argomentate con memoria in data 26-10-2022. 3. Con requisitoria scritta, ex art. 23, comma 8, d. I. n. 137 del 2020, il Procuratore generale presso questa Corte ha chiesto declaratoria di inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è fondato. Nel caso di specie, infatti, il giudice a quo ha respinto l'istanza di rinvio dell'udienza camerale, fissata per il 24 gennaio 2022, per legittimo impedimento dei difensori, sulla base dell'asserto secondo il quale nei procedimenti in camera di consiglio il legittimo impedimento del difensore, che viene sentito soltanto se compare, non costituisce causa di rinvio, essendo sufficiente la notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, regolarmente avvenuta, nel caso sub iudice, in favore di entrambi i difensori. Il giudice a quo non ha quindi esaminato la problematica relativa alla fondatezza delle motivazioni alla base dell'istanza di rinvio, aderendo all'orientamento giurisprudenziale secondo cui, una volta espletate le rituali comunicazioni e notifiche, non essendo prevista, per ragioni di speditezza e di concentrazione, intrinseche alla natura del procedimento, la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore, l'eventuale impedimento di quest'ultimo non costituisce motivo di rinvio (Sez. 5, 17-2-1998, Gulinello, Rv. 211515; Sez. 5, 22-11-1999, Patalano, Rv.215482). In quest'ottica, si è, infatti, affermato che il contraddittorio è assicurato, quanto al difensore, dalla notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza, con la conseguente irrilevanza dell'assenza del difensore stesso, anche se causata da un legittimo impedimento (Sez. 6, n. 14396 del 19- 2-2009, Leoni, Rv. 243263). Di talché la nullità del procedimento per mancata comparizione del difensore consegue esclusivamente al difetto di notifica dell'avviso di fissazione di udienza (Sez. 6, n. 40542 del 23-9-2004, [OSCURATO:PERSONA], Rv.230260; Sez. 5, n. 36623 del 16-7-2010, Borra, Rv. 248435). L'orientamento è stato validato dalle Sezioni unite, le quali hanno affermato che il disposto dell'art. 486, comma 5 (oggi art. 420-ter), cod. proc. pen., a norma del quale il giudice provvede alla sospensione o al rinvio in caso di legittimo impedimento del difensore, non si applica ai procedimenti in camera di consiglio, che si svolgono con le forme previste dall'art. 127 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 7551 del 8-4-1998, Cerroni, Rv.210796), nemmeno a quelli per i quali la presenza del difensore è prevista come necessaria, soccorrendo, in tale ipotesi, la regola dettata dall'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. (Sez. U, n. 31461 del 27- 6-2006, Passamani, Rv. 234145). 2. Orbene, dalla sintesi dei motivi di ricorso appena esposti è agevole evincere l'indiscutibile complessità della regiudicanda e la tecnicità delle questioni da essa poste, che rendevano indubbiamente assai pregnante l'esigenza di un apporto alla dialettica processuale da parte dei difensori di fiducia, finalizzato ad un'ampia esplicazione del contraddittorio, in funzione di garanzia dell'imputato. Non può pertanto negarsi che l'assenza dei difensori, entrambi, secondo l'asserto difensivo, impossibilitati a comparire, abbia arrecato un vulnus al diritto di difesa. E' perciò necessario chiedersi se ciò possa considerarsi giustificato alla luce di una corretta applicazione delle norme e dei principi generali del sistema. In questa prospettiva, questa Corte ha già avuto modo di rilevare (Sez. 6, n. 10157 del 21/10/2015, dep. 2016, Caramia, Rv. 266531) come costituisca insegnamento costante del giudice delle leggi che le forme di esercizio del diritto di difesa possano essere diversamente modulate in relazione alle caratteristiche di ciascun procedimento ma è comunque necessario che di tale diritto siano assicurati lo scopo e la funzione (Corte cost. n. 321 del 2004; Corte cost. n. 106 del 2015). Ed anche la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha, più volte, sottolineato la necessità di assicurare all'imputato, nell'ottica delineata dall'art. 6 CEDU, un processo equo (Corte EDU, 8-12-2009, Previti c. Italia; 6-11-2007, Hany c. Italia). La Corte EDU ha, in particolare, sottolineato come l'art. 6, § 3, lett. c), della Convenzione racchiuda il diritto ad un'assistenza legale concreta ed effettiva (Dayanan c. Turchia, n. 7377/03, 13 ottobre 2009, secondo cui l'equità del procedimento è garantita allorchè alli imputato siano garantiti tutti i profili di esplicazione del diritto all'assistenza legale). Inoltre, in linea ancor più generale, secondo la Corte EDU, ogni persona destinataria di un'accusa formale ha diritto alle garanzie di cui all'art. 6, § 3, lett. c), in ogni stato e grado del procedimento (Innbrioscia c. Svizzera, 24 novembre 1993; Salduz c.Turchia, GC, n. 36391/02). La Corte di Strasburgo ha anche ribadito che il principio del contraddittorio ed il principio della parità delle armi, strettamente collegati tra loro, sono componenti fondamentali del concetto di "equo processo", ai sensi dell'art. 6, § 1, della Convenzione. Essi richiedono un "giusto equilibrio" tra le parti, per cui a ciascuna parte deve essere concessa una ragionevole opportunità di trattare il proprio caso in condizioni che non la pongano in sostanziale svantaggio rispetto al suo o ai suoi avversari (CEDU, Sez. 5, Jallow c. Norvegia del 02/12/2021). E' dunque condizione indefettibile che la possibilità di un adeguato esercizio del diritto di difesa venga comunque assicurata, in qualunque modulo procedinnentale e in qualunque fase processuale, segnatamente attraverso il vaglio dialettico, nel contraddittorio delle parti, di ogni risultanza acquisita. Ed appare difficile sostenere che, laddove si assuma che il legittimo impedimento a comparire del difensore sia irrilevante, il contraddittorio possa non ritenersi vulnerato. Né potrebbe argomentarsi in senso contrario sulla base del disposto dell'art. 127, comma 3,cod. proc. pen., a norma del quale i difensori sono sentiti se compaiono. Questa norma si limita infatti a sancire il diritto del difensore, senz'altro coessenziale alle linee fondanti del sistema accusatorio, di modellare il proprio atteggiamento processuale sulla strategia difensiva prescelta e quindi di decidere se comparire o meno all'udienza camerale, senza che la sua mancata comparizione determini alcuna conseguenza processuale. Ma, una volta che il difensore abbia optato per una linea difensiva che preveda la comparizione all'udienza camerale, questa scelta non può essere vanificata da eventi costituenti forza maggiore e del tutto indipendenti dalla sua volontà, che gli impediscano materialmente la partecipazione all'udienza. La compressione del diritto di difesa che innegabilmente viene a determinarsi in questo caso, non appare giustificabile dalla salvaguardia delle esigenze di celerità e snellezza proprie del rito camerale, che non possono prevalere su fondamentali istanze di garanzia dell'imputato, ineludibili quale che sia il modulo processuale adottato. Ciò equivarrebbe, d'altronde, a precludere l'operatività del disposto dell'art. 127, comma 3, cod. proc. pen., che attribuisce comunque al difensore la facoltà di intervenire, senza che quest'ultima possa essere inibita da alcunché. E, sotto questo profilo, non può non osservarsi come appaia difficile negare che, nell'opzione ermeneutica fatta propria dal giudice a quo, il disposto dell'art. 127 cod. proc. pen. si presti a dubbi di costituzionalità, per contrasto con l'art. 24, secondo comma, Cost., che sancisce l'inviolabilità, in ogni stato e grado del procedimento, del diritto di difesa; e con l'art. 111, secondo comma, Cost., che sancisce il diritto al contraddittorio. Appare infatti arduo ritenere manifestamente infondata una questione di costituzionalità inerente a un'architettura normativa che consenta lo svolgimento di un'udienza in assenza del difensore legittimamente impedito, che abbia chiesto il rinvio per impossibilità conclamata di comparire. 3. Tuttavia, prima di optare per un incidente di costituzionalità, occorre chiedersi se non sia percorribile la via di un'interpretazione costituzionalmente orientata. E', infatti, consolidato, al riguardo, nella giurisprudenza costituzionale, il principio secondo cui, ove una norma sia suscettibile di diverse interpretazioni, il giudice è tenuto ad adottare un'interpretazione adeguatrice, escludendo l'opzione ermeneutica suscettibile di dar luogo a dubbi di costituzionalità e privilegiando la soluzione interpretativa che ponga la norma sicuramente in linea con i parametri costituzionali. Tant'è che la mancata verifica preliminare, da parte del giudice a quo, della praticabilità di una scelta ermeneutica diversa da quella posta a base del dubbio di costituzionalità prospettato e tale da neutralizzarlo, comporta l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, eventualmente sollevata (Corte cost., n. 287 del 2011; Corte cost. n. 192 del 2007). Orbene, le considerazioni appena formulate inducono a ritenere che l'orientamento ermeneutico secondo il quale il disposto dell'art. 127, comma 3, cod. proc. pen. annette rilievo al legittimo impedimento del difensore anche nei procedimenti in camera di consiglio, oltre ad elidere ogni dubbio di costituzionalità, risultando pienamente conforme al dettato degli artt. 24 e 111 Cost., sia imposto dalle ragioni di ordine logico-sistematico poc'anzi illustrate. E, infatti, in questa prospettiva Sez. U, n. 41432 del 21-7-2016, [OSCURATO:PERSONA],Rv. 267748, ha ammesso la rilevanza del legittimo impedimento del difensore nel giudizio camerale d'appello, rilevando che la Corte EDU ha, più volte, sottolineato la necessità di assicurare all'imputato, nell'ottica delineata dall'art. 6 della Convenzione, un processo equo e di garantire il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento, indipendentemente dal modulo procedimentale prescelto e dalla fase processuale. Le Sezioni unite hanno quindi sottolineato che il richiamo effettuato dall'art. 599, comma 1, cod. proc. pen. all'art. 127, comma 3, cod proc. pen., a norma del quale i difensori sono sentiti "se compaiono", riconosce il diritto del difensore di perseguire la propria strategia difensiva, favorendo l'interpretazione secondo la quale la partecipazione all'udienza del difensore, pur facoltativa, costituisce estrinsecazione della facoltà di scelta se comparire o meno. Dunque la decisione del difensore di comparire all'udienza camerale, inserendosi nel contesto di una specifica linea difensiva, non può essere vanificata da un evento imprevisto e imprevedibile o da una forza maggiore che gli impedisca concretamente di partecipare all'udienza. Ne deriverebbe altrimenti una limitazione del diritto di difesa e delle garanzie fondamentali dell'imputato, che sono del tutto indipendenti dalla strategia processuale perseguita, non giustificabile con riferimento alle subvalenti esigenze di celerità e snellezza proprie del rito camerale. E non può non rilevarsi la forza espansiva dei principi enucleabili dalla pronuncia delle Sezioni unite, che nulla autorizza a circoscrivere alla problematica afferente al giudizio camerale d'appello, essendo essi fondati su una corretta interpretazione del disposto dell'art. 127 cod. proc. pen., che, come è noto, concerne in via generale il procedimento camerale di appello, nella prospettiva della salvaguardia del principio generale della necessità di garantire appieno anche nei procedimenti camerali il diritto di difesa, in riferimento a tutti i procedimenti disciplinati dall'art. 127 cod. proc. pen. Sotto tale ultimo aspetto, quindi, deve rilevarsi come l'impianto argomentativo delle [OSCURATO:PERSONA] induce a orientarsi nel senso di escludere che l'esercizio del diritto di difesa, nell'ambito del procedimento camerale disciplinato dall'art. 127 cod. proc. pen., possa sopportare limitazioni con specifico riferimento al diritto del soggetto ad essere assistito dal difensore da lui nominato. E, infatti, su questa scia, si è ritenuto, in giurisprudenza, che il legittimo impedimento del difensore, tempestivamente comunicato e documentato, costituisca causa di rinvio dell'udienza e che il rigetto della relativa istanza induca nullità ( Sez. 1, n. 27074 del 3/5/2017, Rv. 270343; Sez. 1, n. 14622 del 7/2/2019, Rv. 275329). Sempre in quest'ordine di idee, Sez. 5, n.30566 del 18/05/2022, Rv. 283428 — 01, che si colloca sul versante del procedimento d'impugnazione cautelare personale, limitrofo a quello al quale inerisce il presente procedimento, ha evidenziato che la previsione dell'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. trova applicazione anche nella procedura ex art. 310 cod. proc. pen., sicché il legittimo impedimento del difensore di fiducia, documentato e tempestivamente comunicato, costituisce causa di rinvio, che, se disattesa, dà luogo a nullità dell'udienza camerale, irritualmente celebrata. (conf. Cass. n. 4387 del 1995, Rv. 202770-01). La suddetta pronuncia ha posto in rilievo, in particolare, come il diritto di difesa debba essere garantito non solo in via formale ma nella sua piena potenzialità esplicativa, non potendo, quindi - allorquando la difesa abbia tempestivamente ed inequivocabilmente manifestato la volontà di intervenire - eludersi la valutazione circa l'effettività o meno dell'impedimento. D'altronde, l'opzione ermeneutica secondo cui il legittimo impedimento esplica la propria rilevanza anche nei giudizi camerali non incontra alcun ostacolo di ordine testuale. In particolare, la formulazione dell'art. 127, comma 3, cod. proc. pen., secondo cui i difensori sono sentiti "se compaiono", non preclude certamente ma anzi favorisce l'interpretazione secondo la quale la partecipazione all'udienza del difensore è facoltativa ma il difensore ha comunque il diritto di comparire. Pertanto, ove il difensore non compaia, senza addurre alcun legittimo impedimento, il procedimento ha senz'altro corso, senza che la mancata comparizione del difensore determini l'obbligo di provvedere ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen né alcun'altra conseguenza processuale. Laddove invece il difensore rappresenti tempestivamente il proprio intendimento di comparire e documenti un legittimo impedimento, a sostegno della richiesta di rinvio, il giudice è tenuto a valutare le ragioni addotte nell'istanza e, in presenza di tutte le condizioni di legge, a disporre il differimento.Ne consegue, quindi, che, nel caso in esame, la causa di impedimento addotta avrebbe dovuto essere vagliata dal giudice a quo: vaglio che invece non è stato effettuato. 4. L'ordinanza impugnata va dunque annullata senza rinvio, con conseguente trasmissione degli atti al Tribunale di Bologna, per il giudizio. La natura rescindente di tale ep