Cassazione n. 20171/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in preambolo, la Corte di appello di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza proposta nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] - detenuto in espiazione della pena di otto anni di reclusione, come da provvedimento di esecuzione di pene concorrenti emesso dalla Procura generale presso la Corte di appello di Napoli il 17 dicembre 2021 --- intesa a ottenere il computo a titolo di fungibilità della pena di tutto il periodo da lui presofferto per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. .n. 309 del 1990 in relazione alla pena inflittagli per il delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. Segnatamente, essendogli stata riconosciuta, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, in data 15 novembre 2021, la continuazione tra i reati commessi rispettivamente, da luglio 2009 con permanenza (art. 416- bis c.p.) e il 28 agosto 2012 (art. 73, comma 5, dpr n. 309 del 1990), [OSCURATO:PERSONA] chiedeva che fosse rideterminato il cumulo materiale delle pene da eseguire, con integrale detrazione della custodia cautelare sofferta dal 28 agosto 2012 al 17 giugno 2014 per effetto della riduzione di pena conseguente all'avvenuta applicazione della continuazione. A ragione della decisione, la Corte territoriale - escluso che la cessazione della permanenza del reato associativo potesse farsi coincidere con l'arresto dell'istante per il reato detenzione a fine di spaccio di stupefacenti - rilevava che la custodia cautelare da considerarsi sofferta sine titulo era stata espiata anteriormente alla cessazione della permanenza del reato associativo per il quale era in corso l'esecuzione e, pertanto, non potesse essere detratta dalla pena da scontare per quest'ultimo, ostandovi il divieto di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. Quanto, poi, alle ulteriori deduzioni formulate nell' "istanza di sollecito" in data 20 aprile 2022 - con la quale la difesa invocava l'avvenuto riconoscimento della continuazione e la necessità di considerare i due diversi titoli come un unicum - il giudice dell'esecuzione richiamava il principio espresso in sede di legittimità secondo cui riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza così formatasi sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell'art. 657, comma quarto, cod. proc. pen., secondo cui vanno computate solo la custodia cautelare sofferta e le pene espiate sine titulo dopo la commissione del reato, dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono. 2. Avverso il predetto provvedimento, ha proposto ricorso per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], chiedendone l'annullamento per erronea applicazione dell'art. 657 c.p.p., comma 4, e vizio di motivazione. Ha evidenziato, a sostegno del ricorso, che nel caso di reato slipìcontinuato, il reato deve considerarsi unico e, conseguentemente, anche la relativa pena, sicché il "presofferto" avrebbe dovuto essere integralmente dedotto. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], nella requisitoria scritta del 26 settembre 2022, ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deduce censure infondate e dev'essere, pertanto, rigettato. 2. Preliminarmente deve richiamarsi il consolidato principio espresso in sede di legittimità secondo il quale anche nel caso di "credito di pena" formatosi a seguito del riconoscimento in fase esecutiva della continuazione fra taluni reati con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, vige il principio, che è a base della fungibilità della pena, secondo cui la pena non può precedere il reato, ma solo seguirlo, principio che trova esplicita affermazione nell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. (in tal senso ex multis Sez. 1, n. 25186 del 17/01/2009, Bernardo, Rv. 243809); anche perché, come da tempo affermato da questa Corte, «il reato continuato, che è fletto iuris, può considerarsi reato unico solo ai fini specificamente previsti dalla legge, mentre va considerato come pluralità di reati agli effetti dell'art. 137 cod. pen. e art. 657 c.p.p., comma 4, ove si pongano problemi di fungibilità tra le carcerazioni sofferte per i singoli reati unificati ex art. 81 cod. pen.» (Sez. 1, Sentenza n. 3228 del 5/8/1992, Rv. 191589). Inoltre, quanto alla individuazione del tempo del commesso reato in caso di reato permanente, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che « In tema di reato permanente contestato nella forma cosiddetta "aperta", qualora in sede esecutiva debba farsi dipendere un qualsiasi effetto giuridico dalla data di cessazione della condotta e questa non sia stata precisata nella sentenza di condanna, spetta al giudice dell'esecuzione l'accertamento mediante l'analisi accurata degli elementi a sua disposizione» (Sez. 1, n. 21928 del 17/03/2022, Ierardi, Rv. 283121). Nel caso che ci occupa, il giudice dell'esecuzione, riprendendo l'accertamento sul punto operato dal giudice di merito, ha dato ragionato conto delle ragioni per le quali la permanenza del reato associativo (cessata con la pronunzia della sentenza di primo grado del 26 luglio 2017, trattandosi di contestazione cosiddetta "aperta") è perdurata ben dopo la commissione del reato in tema di stupefacenti con conseguente impossibilità di riconoscere l'invocata fungibilità, del disposto di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. Né, come già anticipato, può giovare al ricorrente la deduzione di avvenuta applicazione della continuazione fra i reati, il principio da cui egli muove essendo errato. Invero, contrariamente alla tesi sostenuta nel ricorso, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, in relazione al computo della custodia cautelare subita sine titulo, in caso di più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, deve aversi riguardo alla data di consumazione di ciascun reato e alla corrispondente porzione di pena inflitta (Sez. 1, n. 36859 del 08/06/2021 Scardina, Rv. 282033; Sez. 6, n. 48644 del 27/09/2017, Iamonte, Rv. 271651), con l'ulteriore precisazione che «Allorché si debba procedere, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, al computo della custodia cautelare subita sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell'inizio della detenzione senza titolo e stabilire l'aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando quindi la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta» (Sez. 1, Sentenza n. 13646 del 12/02/2019, Cammareri, Rv. 275327). 3. Alla reiezione del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. k P.Q.M. Rigetta il ricor