Cassazione n. 05705/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 07/02/2020 della CORTE APPELLO di BARIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente alla durata delle pene accessorie relative alla inabilitazione all'esercizio di impresa com' merciale e alla incapacità ad esercitare uffici direttivi e, nel resto, per la declaratoria di inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata del 7 febbraio 2020, la Corte d'appello di Bari ha confermato la decisione del Tribunale di Lucera del 14 marzo 2013, con la quale [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato alla pena ritenuta di giustizia per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, in qualità di legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., dichiarata fallita con sentenza del 1 dicembre 2020.1.1. Secondo le conformi sentenze di merito, al Giarrusso è stata contestata la distruzione e/o l'occultamento dell'intera contabilità della società, non essendo stati dal medesimo consegnati al curatore nè i libri contabili obbligatori, nè le scritture contabili di supporto, rendendo impossibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, allo scopo di dissimulare la contabilizzazione di fittizie operazioni di pagamento per cassa in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e di recare pregiudizio ai creditori. 2. Avverso la sentenza indicata ha proposto ricorso l'imputato per mezzo del difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA]Aries, affidando le proprie censure a quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.. 2.1. Con il primo motivo, deduce violazione di legge e correlato vizio della motivazione in riferimento alla prova del fatto e dell'elemento psicologico per avere la Corte territoriale ritenuto perfezionata la notifica, eseguita per mezzo del servizio postale nelle forme della compiuta giacenza, della comunicazione inoltrata dal curatore al Giarrusso, laddove, invece, risultava dagli atti (informativa della PG- Guardia di finanza di Lucera N. 0257889/11) che il medesimo avesse trasferito la propria dimora in Torino, [OSCURATO:PERSONA], 144, con conseguente mancata consapevolezza del fallimento e, dunque, del dolo specifico, desunto dalla mera contumacia. 2.2. Con il secondo motivo deduce analoga censura quanto alla denegata derubricazione del fatto nel reato di bancarotta semplice, in assenza della specifica indicazione di quali libri contabili non siano stati consegnati, con conseguente difetto di prova dello scopo di dissimulazione di operazioni di pagamento per cassa in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., solo apoditticamente ritenute fittizie. 2.3. Con il terzo motivo contesta il diniego di prevalenza delle attenuanti generiche, avendo la corte territoriale svalutato il comportamento processuale del ricorrente, che aveva prestato il consenso all'utilizzabilità degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero. 2.4. Con il quarto motivo deduce l'illegalità delle pene accessorie, non modificate in applicazione del dictum della Corte costituzionale. 3. Con requisitoria scritta ex art. 23 d.l. n. 137 del 23 settembre 2021, il Procuratore generale ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla durata delle pene accessorie relative alla inabilitazione all'esercizio di impresa commerciale e alla incapacità ad esercitare uffici direttivi e, nel resto, per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è parzialmente fondato, limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie fallimentari, mentre le restanti censure sono complessivamente infondate. 1.Le doglianze articolate nel primo motivo sono, complessivamente, inconducenti. 1.1. In riferimento ai rapporti tra il procedimento civile che si conclude con la dichiarazione di fallimento ed il procedimento penale, questa Corte ha affermato (Sez. U, n. 19601 del 28/02/2008, Niccoli, Rv. 239398), con orientamento consolidato, che il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16 marzo 1942, n.267, non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato d'insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore, anche nel caso in cui l'imputato di un reato fallimentare non sia legittimato ad opporsi alla sentenza dichiarativa del fallimento, poìchè, diversamente, sì determinerebbe una impropria forma di impugnazione di una sentenza civile in sede penale (Sez. 5, n. 21920 del 15/03/2018, Sebastianutti, Rv. 273188; N. 979 del 2009 Rv. 243160). La stessa decisione Niccoli ha precisato come la predetta sentenza, in quanto atto della giurisdizione richiamato dalla fattispecie penale, è insindacabile in sede penale, e che la disciplina delle questioni pregiudiziali prevista dal codice di rito agli artt. 2 e 3 non "vale a spostare le premesse di diritto sostanziale", perché «i presupposti di fatto accertati nella sentenza richiamata dalla fattispecie penale non sono una "questione pregiudiziale" della quale possa ritenersi investito il giudice penale, dato che essi sono stati appunto accertati da detta sentenza, "la quale vincola il giudice penale (purché esistente e non revocata) come elemento della fattispecie criminosa, e non quale decisione di una questione pregiudiziale" implicata dalla fattispecie». E tanto poiché l'atto giuridico richiamato in una fattispecie penale conta per gli effetti giuridici che esso produce e non per i fatti con esso definiti, sicché quando un atto giuridico è assunto quale dato della fattispecie penale (non importa se come elemento costitutivo del reato o come condizione di punibilità), esso è sindacabile dal giudice penale nei soli limiti e con gli specifici mezzi previsti dalla legge.In altri termini, «quando elemento della fattispecie è una sentenza, il giudice penale non è abilitato a compiere alcuna valutazione, neppure incidentale, sulla legittimità di essa, perché le sentenze, a prescindere dalla loro definitività, hanno un valore erga omnes che può essere messo in discussione solo in via principale, con i rimedi previsti dall'ordinamento per gli errori giudiziari (e cioè con i mezzi ordinari o straordinari di impugnazione previsti dalla disciplina processuale)». Solo qualora sia in corso il procedimento civile per l'accertamento dello "status" di fallito, pertanto, il giudice penale può disporre la sospensione del dibattimento, a norma dell'art. 479 cod. proc. pen., ferma restando, una volta che sia intervenuta sentenza definitiva di condanna, la facoltà del condannato di chiederne la revisione ai sensi dell'art. 630, comma primo, lett. b) cod.proc.pen.. Al di fuori delle ipotesi di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, l'accertamento penale resta, dunque, insensibile alle questioni non dedotte in sede civile. 1.2. Nel quadro così delineato, le censure del ricorrente prospettano, da un lato, la questione della notifica di un atto post-fallimentare, quale è la convocazione del curatore, che non risulta utilmente dedotta nella procedura concorsuale e che non si confronta con la pubblicità del fallimento, immanente alla pubblicazione della sentenza dichiarativa; dall'altro, si limitano a postulare la notorietà dell'indirizzo della coniuge dell'imputato e non già il trasferimento ivi della residenza di quest'ultimo, introducendo argomenti di fatto che non attingono i criteri legali delle comunicazioni endoprocedimentali e che non ne superano la valenza, posto che il medesimo ricorrente rappresenta come dall'informativa n. 0257889/11 risulti solo .che "il [OSCURATO:PERSONA] risultava essere coniugato con [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (Romania) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] e residente in Torino, al [OSCURATO:PERSONA], 144" e non già che al medesimo indirizzo il ricorrente effettivamente dimorasse. A tanto aggiungasi che in alcuna delle successive fasi della procedura, così come nel procedimento penale, il ricorrente abbia dato seguito agli adempimenti che la convocazione del curatore è destinata ad assicurare, a salvaguardia dello stesso fallito, agevolandone la partecipazione alla fase post-fallimentare e l'adempimento degli obblighi di legge sul medesimo gravanti. Ne deriva che gli asseriti vizi della notificazione della convocazione del curatore nella fase post-fallimentare, di cui non viene dedotta la rituale e tempestiva contestazione, s'appalesano non rilevanti in sede penale, neanche ai fini della predicata inconsapevolezza dell'avvio della procedura fallimentare, peraltro resa pubblica dalla stessa sentenza dichiarativa non opposta, posta a fondamento dell'esclusione del dolo. Va, pertanto, qui affermato come il giudice penale, investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16 marzo 1942, n,267, non possa sindacare i vizi afferenti le notificazioni eseguite nell'ambito della procedura concorsuale. Va, peraltro, rilevato come il ricorrente, nel contestare la notifica della convocazione del curatore, non esplichi che siffatto deficit comunicativo gli abbia impedito, in seguito e nel processo penale - nel quale è rimasto contumace senza dedurre alcun vizio della vocatio in iudicium - la consegna della contabilità, ponendo la doglianza, anche sotto tale profilo, nell'alveo dell'assertività. 1.3. Nel resto, la deduzione che contesta la dimostrazione dell'elemento soggettivo di fattispecie è infondata. Se è vero che la sentenza impugnata non affronta specificamente il tema del dolo - specifico - proposto con l'appello, riservando invece ampia disamina alla questione della responsabilità dell'amministratore di diritto, qui non riproposta, nondimeno la finalizzazione della mancata consegna delle scritture al curatore, di cui il ricorrente non contesta il prelievo presso il commercialista domiciliatario e la omessa consegna, risulta ampiamente disaminata nella sentenza di primo grado, alla quale il provvedimento impugnato ha fatto riferimento, valorizzando la finalità dissimulatoria di operazioni di pagamento per cassa in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., riconducibile alla medesima compagine della fallita. In tal senso, l'iter giustificativo della sentenza di primo grado s'appalesa del tutto esaustivo non solo in riferimento all'elemento soggettivo del delitto contestato (Sez. 5, n. 33114 del 08/10/2020, Martineghi, Rv. 279838), ma anche degli indicatori di fraudolenza (Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Sgaramella, Rv. 270763) idonei a dimostrare, anche in relazione alla fattispecie documentale, l'orientamento della volontà al fine antigiuridico. Del resto, l'appello sul punto di limitava ad inferire l'assenza del dolo - oltre che dalla questione inerente la ritualità della convocazione del curatore supra disaminata - dalla contestazione dell'effettiva ingerenza del Giarrusso nelle vicende sociali, concludendo, in via di mera supposizione, che le scritture contabili potessero essere state verosimilmente consegnate dall'imputato al dominus [OSCURATO:PERSONA]. Risulta, pertanto, sul punto insindacabile il rinvio alla motivazione di primo grado, in presenza dei postulati richiesti dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis Sez. 2, n. 55199 del 29/05/2018, Salcini, Rv. 274252). Né, del resto, il ricorrente ripropone, nella presente sede di legittimità, contestazioni relative ai pagamenti in favore della collegata [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. che, nella struttura argomentativa delle conformi sentenze di merito, sono stati posti a fondamento del fine della mancata consegna delle scritture contabili.Il primo motivo è, pertanto, infondato. 2. Il secondo motivo è, invece, inammissibile. Il tema della reiezione della diversa qualificazione giuridica del fatto, in termini di bancarotta semplice, oltre che assorbito dai rilievi che precedono, risulta sostenuto dalla mera censura della mancata indicazione di quali libri contabili non siano stati messi a disposizione del curatore, a fronte dell'incontestata omessa consegna di tutte le scritture. 3. Il terzo motivo è inammissibile. Fermo restando che, in generale, le statuizioni relative al giudizio di comparazione tra circostanze aggravanti e circostanze attenuanti sono censurabili in Cassazione soltanto nell'ipotesi in cui siano frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico (Sez. 2, n. 46343 del 26/10/2016, Monesano, Rv. 268473), il rìcorrente non sì confronta con la motivazione resa sul punto dalla Corte territoriale che, nel negare la richiesta prevalenza delle attenuanti generiche, ha esplicitamente evocato la recidiva specifica infraquinquennale, ancorando alla reiterazione del reato la conferma del giudizio di comparazione, con conseguente aspecificità della censura (Sez. U, n. 8825 del 27/10/2016, dep. 2017, Galtelli, Rv. 268822). 4. Il quarto motivo è, invece, fondato. 4.1. Con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, u.c., R.D. 267/1942 nella parte in cui dispone che «la condanna per uno dei delitti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», escludendo esplicitamente l'applicabilità dello strumento di commisurazione (cor)relativa declinato dall'art. 37 cod. pen. che, in ipotesi di pena accessoria indeterminata, ne commisura la durata a quella della principale, ritenendo il relativo meccanismo non adeguato ad assicurare la necessaria autonoma quantificazione, in considerazione della specifica e non sovrapponibile funzione del diverso ordine dì pene sia in relazione al diverso carico di afflittività rispetto ai diritti fondamentali della persona, che della diversa finalità. Siffatta interpretazione non è stata ritenuta vincolante in una prima applicazione giurisprudenziale (Sez. 5, 7 dicembre 2018 in proc. 23648/2016, Piermartiri), mentre altro orientamento (Sez. 5, 13 dicembre 2018 in proc. 3703/2018, Retrosi; Sez. 5, n. 5882 del 6 febbraio 2019, Rv. 274413) si è determinato nel senso di dover rimettere al giudice del merito la determinazione discrezionale dell'entità delle pene accessorie ex art. 216 u.c.. 4.2. Alla stregua del contrasto, manifestatosi nell'immediatezza della pronuncia della Consulta, è stata rimessa alle Sezioni Unite la questione «se le pena accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta dall'art. 216, ultimo comma, della legge fallimentare, come riformulato ad opera della sentenza n.222 del 5/12/2018 della Corte costituzionale con sentenza dichiarativa di illegittimità costituzionale, mediante l'introduzione della previsione della sola durata massima "fino a dieci anni" debbano considerarsi pena con durata non predeterminata e quindi ricadere nella regola generale di computo di cui all'art. 37 cod. pen. (che prevede la commisurazione della pena accessoria non predeterminata alla pena principale inflitta), con la conseguenza che è la stessa Cassazione a poter operare la detta commisurazione con riferimento ai processi pendenti; ovvero se, per effetto, della nuova formulazione, la durata delle pene accessorie debba invece considerarsi predeterminata entro la forbice data, con la conseguenza che non trova applicazione l'art. 37 cod. pen. ma, dì regola, la rideterminazione involge un giudizio dì fatto di competenza del giudice del merito, da effettuarsi facendo ricorso ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen.». Con sentenza n. 28910 del 28 febbraio 2019, le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito come «le pene accessorie previste dall'art. 216 legge fall., nel testo riformulato dalla sentenza n. 222 della Corte costituzionale, così come le altre pene accessorie per le quali la legge indica un termine di durata non fissa, devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen.» (Rv. 276286). In applicazione dell'enunciato principio di diritto, la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, in quanto sanzione predeterminata, in riferimento al carico di afflittività rispetto ai diritti fondamentali della persona (libertà di iniziativa economica) ed alla finalità (non [solo] rieducativa) della medesima, resta assegnata alla discrezionalità del giudice del merito; con la conseguenza per cui, in presenza di una forbice edittale particolarmente ampia, quanto più ci si discosti dal minimo edittale, tanto più è richiesta una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati dall'art. 133 cod. pen. (V. Sez. 5, n. 35100 del 27/06/2019, Torre, 276932), valutati ed apprezzati tenendo conto della specifica funzione delle pene accessorie fallimentari, come esplicitamente declinate nella sentenza della Consulta richiamata. 4.1 Nel caso in esame, la durata delle pene accessorie di cui all'art. 216, comma terzo, I. fall., è stata determinata dal giudice di merito in conformità alla disposizione normativa , con conseguente obbligo di rideterminazione. In applicazione degli enunciati principi di diritto, che assegnano alla discrezionalità del giudice del merito la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, la sentenza impugnata deve essere annullata, limitatamente alla determinazione della durata delle sanzioni accessorie di cui all'art. 216 u.c. I.fall., irrogate all'imputato nella misura di dieci anni. P.Q.M. annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie di cui all'art. 216. co. 3, I. fall, e rinvia per nuovo esame sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Bari. Rigetta il ricorso nel resto. Così