Cassazione n. 23606/2022

. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 22223-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E VALMARECCHIA s.c., già [OSCURATO:PERSONA] s.c., con sede legale in Rimini, via Garibaldi n. 147, (cod. fisc.e P.I. 04241950403), in persone del legale rappresentante pro tempore dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA]. 72 , presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA] . - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ), rappresentat a e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli AvvocatiAstorre Mancini e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n.3, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna n. 1542/2016 , depositata in data12.9.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/5/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] evocò in giudizio innanzi al Tribunale di Rimini la [OSCURATO:PERSONA] s.c. per far dichiarare la nullità del contratto quadro inter partes del 5.10.1999 e dei conseguenti ordini di acquisto di obbligazioni argentine del 6.10.1999 e del 19.3.2001, con la richiesta di restituzione del relativo controvalore. 2. Il Tribunale di Rimini con la sentenza n. 1115/2010 del 20.7.2010 accolse la domanda così avanzata dalla Battistelli, dichiarando la nullità del predetto contratto quadro e dei successivi ordini di acquisto (per assenza di sottoscrizione della banca) e condannando la banca intermediaria alla restituzione del controvalore –dedotte le cedole percepite di euro 72.395,59 –pari ad euro 514.500. 3. Proposto appello principale da parte della [OSCURATO:PERSONA] s.c. ed appello incidentale da parte della [OSCURATO:PERSONA] avverso la predetta sentenza del Tribunale di Rimini, con la sentenza qui di nuovo impugnata la Corte di Appello di Bologna ha rigettato l’appello principale proposto dalla banca ed ha parzialmente accolto quello incidentale della investitrice. 4. La corte del merito ha ritenuto -per quanto qui ancora di interesse - che la forma scritta prevista dall’art. 23TUF impone la formale sottoscrizione del documento anche da parte del contraente intermediario; ha infatti osservato che, in relazione al contratto quadro, trattandosi di un atto per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam ex art. 23 TUF, la relativa sottoscrizione non possa essere provata per testi, per presunzioni e neppure confessione e che la relativa prova non possa essere supplita tramite documenti successivamente inviati nel corso del rapporto ovvero tramite la produzione in giudizio da parte del soggetto di cui manca la sottoscrizione posto che la domanda di nullità comporta la revoca della proposta cui è assimilabile lo scritto proveniente da una sola parte, come anche affermato dalla giurisprudenza di legittimità i n Cass. 5919/2016 e 8395/2016 ; ha dunque concluso per la conferma della dichiarazione di nullità del contratto quadro con le conseguenti statuizioni in ordine alle reciproche restituzioni ex art. 2033 cod. civ., con l’ulteriore precisazione che la Battistelli era tenuta anche alla restituzione dei titoli negoziati (statuizione invece contenuta nella sola parte motiva della decisione appellata); ha infine ritenuto fondato l’appello incidentale limitatamente alla disposta restituzione delle cedole, essendo quest’ultime qualificabili come frutti civili che invero non devono essere restituiti se il percettore era in buona fede ex art. 2033 cod. civ., con necessaria detrazione dal quantum restitutorio della somma di euro 72.395,59 relativaalle cedole ricevute. 2. La sentenza, pubblicata il 12.9.2012, è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] E VALMARECCHIA s.c., già [OSCURATO:PERSONA] s.c., con ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui la [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la bancaricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedell’art. 23 TUF, in relazione agli artt. 1325, 1350, 1418 e2704 cod. civ., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe errato nel ritenere che il “visto dell’incaricato per autentica della firma” non valesse come manifestazione negoziale della banca alla sottoscrizione del contratto quadro in quanto stilato “a fine meramente interni”. Osserva la società ricorrente che, nella fattispecie concreta, la sottoscrizione del funzionario non era stata disconosciuta né la banca –unica legittimata in tal senso – aveva contestato il potere di rappresentanza del funzionario sottoscrittorené una tale contestazione era stata dedotta dalla controparte, con la conseguenza che l’affermazione con cui la Corte territoriale si era limitata ad escludere tout court l’efficac ia negoziale della firma del funzionario, apposta sul documento contrattuale in rappresentanza della banca, avrebbe dovuto considerarsi violativa del disposto normativo sopra richiamato dell’art. 2702 cod. civ. in quanto la presenza della sottoscrizione in un documento attribuisce al medesimo valore di “scrittura privata”, producendo ipso iurenei confronti del soggetto firmatario gli effetti giuridici derivanti dal contenuto del documento. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,degli artt. 1321, 1325, n. 1, 1362, 1363, 1366, 1367 e 1428 cod. civ., sul rilievo che la Corte di appello, in applicazione del principio ermeneutico di cui all’art. 1362 cod. civ., adeguatamente valorizzando il dato della “comune volontà delle parti” (che, nel caso specifico, era senza dubbi quella di stipulare il contratto di intermediazione finanziaria), avrebbe dovuto riconoscere alla sottoscrizione in esame il valore e gli effetti del consenso negoziale della banca. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione dell’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 (TUF), in relazione agli artt. 12 preleggi, 1321, 1325, 1326, 1350, 1375, 1418 e 1421 cod. civ. e gli artt. 2 e 3 Cost. Censura la banca ricorrente l’affermazione contenuta nella sentenza della Corte territoriale secondo la quale “la forma scritta ex art. 23 TUF impone sempre la sottoscrizione anche del contraente intermediario”, sul rilievo che la disposizione in esame utilizza una dicitura diversa da quella contenuta nell’art. 1350 cod. civ., il quale prescrive la forma scritta ad substantiam per determinati atti negoziali, stabilendo che questi “devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata”, diversamente da quanto statuito dall’art. 23 TUF che dispone solamente che il contratto deve essere “redatto” per iscritto non richiedendo il rispetto di rigorosi formalismi e soprattutto la necessità che il contratto risponda ai requisiti di forma di cui agli artt. 2699 e 2702 cod. civ. Si evidenzia ancora che la Corte distrettuale avrebbe omesso di considerare che l’art. 23 in esame introduce un’ipotesi di nullità di protezione ovvero “relativa”, richiamando la norma espressamente la tutela solo della posizione del cliente/investitore, con la conseguenza che la detta sanzione di nullità sarebbediretta a tutelare solo il contraente debole e soltanto nell’ipotesi in cui non si sia realizzata compiutamente, nella fase precontrattuale e genetica del rapporto, la piena garanzia del diritto per l’investitore ad esprimere un consenso informato. 4. Il quarto mezzo denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 30 TUF, in relazione agli artt. 1325, 1326, 1327, 1328, 1350, 1418 cod. civ., sul rilievo che la sentenza impugnata sarebbe errata anche laddove aveva affermato che, qualora la forma scritta sia richiesta ad substantiam, non siano ammissibili mezzi equipollenti della sottoscrizione mancante per escludere la prevista nullità ex art. 23 TUF, quale la produzione in giudizio della scrittura da parte della banca. 5. Con il quinto mezzo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 cod. civ., sul rilievo dell’erroneità della decisione impugnata laddove la stessa aveva ritenuto le cedole incassate frutti civili percepiti in buona fede dagli investitori e come tali non suscettibili di restituzione ex art. 2033 cod. civ. 6.Ante omnia, va esaminata l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controricorrente. 6.1 Si denuncia infatti l’inammissibilità del ricorso per cassazione per tardività della sua notificazione, avvenuta solo in data 25.9.2017, oltre iltermine cd. breve fissato per legge, posto che la sentenza emessa dalla Corte di appello di Bologna sarebbe stata ritualmente notificata dall’odierna controricorrente in data 17.9.2016, presso il domicilio digitale dei procuratori costituiti nel giudizio secondo grado. 6.2 L’eccezione è fondata. 6.2.1 Dalla verifica dell’incarto processuale (cfr. doc.1 controricorso) è emerso che effettivamente la sentenza qui impugnata è stata notificata dalla controricorrente a mezzo pec ai difensori della banca oggi ricorrente in data 17.09.2016, con conseguente tardività nella presentazione dell’odierno ricorso per cassazione intervenuta solo con la notificazione del 25.9.2017, e dunque oltre il termine di impugnazione di sessanta giorni previsto dagli artt. 325 e 326cod. proc. civ. 6.2.2 La società ricorrente ha sollevato una serie di obiezioni nella memoria ex art. 380bis cod. proc. civ., in ordine alla mancata dimostrazione da parte della controricorrente dell’esistenza della notifica della sentenza qui impugnata,necessaria per il decorso del termine ex art. 325 cod. proc. civ. Più in particolare, la banca ricorrente nega con fermezza l’avvenuta ricezione dei messaggi PEC datati 17/9/2016, relativi alla notificazione della sentenza d’appello, indirizzati dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ai difensori della ricorrente, Avv. [OSCURATO:PERSONA], nonché Avv. [OSCURATO:PERSONA], e nello stesso tempo disconosce e contesta, “anche ex art. 2719 c.c.”, la conformità della documentazione cartacea prodotta, unitamente al controricorso, ai file informatici da cui essa sarebbe stata estratta. Inoltre, la banca ricorrente contesta con altrettanta fermezza che la controricorrente –su cui sarebbe gravato il relativo onere – abbia dimostrato alcunché in ordine al perfezionamento e il buon esito della notificazione. 6.2.3 Tali obiezioni non sono in alcun modo condivisibili. Sul punto va premesso che, secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte, la notifica della sentenza effettuata alla controparte a mezzo PEC (ex art. 3 bis della l. n. 53 del 1994 nel testo, modificato dall’art. 16 quater, comma 1, lett. d), del d.l. n. 179 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 228 del 2012) è idonea a far decorrere il termine breve d’impugnazione nei confronti del destinatario, ove il notificante provi di aver allegato e prodotto la copia cartacea del messaggio di trasmissione a mezzo posta elettronica certificata, le ricevute di avvenuta consegna e accettazione e la relata di notificazione, sottoscritta digitalmente dal difensore, nonché la copia conforme della sentenza che, trattandosi di atto da notificare non consistente in documento informatico, sia stata effettuata mediante estrazione di copia informatica dell’atto formato su supporto analogico e attestazione di conformità ex art. 16 undecies del citato d.l. n. 179 del 2012 (cfr. anche Cass. Sez. 3, Ordinanza n. del 19/09/2017). Occorre infatti ricordare che, in tema di notificazione con modalità telematica, con le modifiche introdotte dalla legge 12 novembre 2011, n. 183 alla legge 21 gennaio 1994 n. 53, è stata introdotta la PEC quale strumento utile per le notifiche degli atti da parte degli avvocati autorizzati, da effettuarsi secondo le modalità di cui all'art. 3 bis (Sez. 3, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 25758).6.2.3.1 Come sopra già evidenziato, sebbene la società ricorrente abbia affermato che la sentenza oggetto di impugnazione non le fosse stata notificata ai fini della decorrenza del termine breve, tuttavia la controricorrente ha fornito la prova di avergliela notificata tramite notifica telematica dotata di firma digitale eseguita e ricevuta in data 17 settembre 2016 (v. sub doc. n. 1 allegato al controricorso). Ebbene, la controricorrente con la notifica valida in quanto conforme al modello normativo sopra ricordato (artt. 3 bis e 6 della l. n. 53 del 1994, cosi come modificata dalla lett. d) del comma 1 dell'art. 16 quater del decreto- legge 18 ottobre 2012, n. 179 convertito con modificazioni in legge 17 dicembre 2012 n. 228) ha fornito la prova del maturarsi del termine per impugnare, in quanto ha prodotto, come già sopra precisato, in copia cartacea il messaggio di trasmissione a mezzo PEC, le ricevute di avvenuta consegna e accettazione e la relata di notificazione, sottoscritta digitalmente dal difensore, nonché ha debitamente allegato la copia conforme della sentenza (già notificata in formato digitale), allegazione che è stata effettuata mediante estrazione dalla copia informatica dell'atto su supporto analogico e attestazione di conformita', nel rispetto cioè delle modalità previste dall'articolo 16-undecies del d.l. n. 179 del 2012. 6.2.3.2 Ma è stato altresì affermato sempre dalla giurisprudenza di questa Corte che anche la notificazione telematica della sentenza, mediante copia priva della regolare attestazione di conformità all'originale, ma la cui relata contenga solo l'indicazione della data di pubblicazione e l'attestazione che la stessa, originariamente, recava firma digitale, è idonea a far decorrere il termine breve per l'impugnazione, salvo che il destinatario deduca e dimostri che tale irregolarità abbia arrecato un pregiudizio alla conoscenza dell'atto e al concreto esercizio del diritto di difesa (Cass., Sez. L, Ordinanza n. 20747 del 16/08/2018). Ma, nel caso di specie, la controricorrente ha, comunque, depositato, come già sopra più volte precisato, la documentazione ricordata nel paragrafo che precede, idonea a dimostrare il perfezionamento della notificazione della sentenza per il decorso del termine cd. breve di impugnazione.E dunque ogni ulteriore contestazione sollevata dalla banca ricorrente appare in realtà pretestuosa. 6.2.4 La società ricorrente ha ulteriormente contestato, in modo peraltro generico e non circostanziato, la conformità,“anche ex art. 2719 c.c.”, della documentazione cartacea, unitamente al controricorso (cfr. doc. 1 sopra cit.), ai file informatici da cui essa sarebbe stata estratta in formato analogico. Anche tale obiezione è priva di pregio. Occorre ricordare che, secondo il disposto normativo dettato dall’art. 2719 cod. civ., “le copie fotografiche di scritture hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità con l'originale è attestata da pubblico ufficiale competente ovvero non è espressamente disconosciuta”. Orbene, è fuor dubbio che il difensore che abbia rilasciato –come nella specie - l’attestazione di conformità ex art. 16 - undecies del d.l. n. 179 del 2012 rivesta la qualifica di pubblico ufficiale. E’ stato infatti affermato dalla giurisprudenza di legittimità che dal disposto normativo di cui all’art. 6 della legge n. 53 del 1994,-ove è previsto che l'avvocato che compila la relazione o le attestazioni di cui agli articoli 3, 3-bis e 9, o le annotazioni di cui all'articolo 5, è considerato pubblico ufficiale ad ogni effetto -si evince che la figura dell'avvocato che compie l'attività di notifica in proprio risulta equipollente a quella dell'ufficiale giudiziario (cfr. Cass., Sez. L, Sentenza n. 32255del 10/12/2019; v. anche: n. 15234 del 2014; n. 8395 del 2015 ; n. 20198 del 2018). Ma è lo stesso comma 3-bis dell’art. 16-undecies del d.l. n. 179/2012 che prevede espressamente, ora, che: ”I soggetti di cui all'articolo 16-decies, comma 1, che compiono le attestazioni di conformita' previste dalle disposizioni della presente sezione, dalcodice di procedura civile e dalla legge 21 gennaio 1994, n. 53, sono considerati pubblici ufficiali ad ogni effetto”, rientrando in tale categoria dunque anche i difensori. Ne consegue che l’attestazione di conformità rilasciata dal difensore, quale pubblico ufficiale, rendendo le copie fotostatiche probatoriamente equivalenti alle copie autentiche del documento (nel caso di specie, le copie in formato analogico estratte dai file informatici agli originali telematici sono state autenticate mediante attestazione di conformità apposta su foglio separato congiunto materialmente alle copie analogiche, in ossequio al disposto dell’art. 16-undecies d.l. 179/2012, cit.), toglie respiro anche alle ulteriori obiezioni sollevate dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 2719 cod. civ. 6.2.5 Non risulta neanche condivisibile l’ulteriore obiezione, sollevata dalla banca ricorrente nella memoria, relativa alla non idoneità della documentazione fornita dalla controricorrente a dimostrare l’esistenza della predetta notifica della sentenza in ragione del fatto che il deposito dei file originari contenenti la predetta notificazione telematica ai difensori avrebbe dovuto avvenire anch’essa telematicamente (come, ora, sarebbe possibile dal 31 marzo 2020). Evidenzia sempre la ricorrente che se la controricorrente avesse mantenuto l’interesse a far valere la propria eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività, avrebbe dovuto necessariamente provvedere al deposito telematico – ex art. 372 c.p.c. - dei file relativi alle PEC di accettazione e consegna della notificazione avvenuta il 17/9/2016, essendo possibile a decorrere dal 31/3/2021 il relativo deposito telematico - secondo le modalità e utilizzando i formati consentiti dall’ordinamento -degli “originali” file informatici. Ricorda infatti la società ricorrente che l’art. 221, comma 5, del D.L. 34/2020, convertito con modificazioni nella Legge n. 77/2020, ha statuito che “Nei procedimenti civili innanzi alla Corte di cassazione, il deposito degli atti e dei documenti da parte degli avvocati può avvenire in modalità telematica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. L'attivazione del servizio è preceduta da un provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia…” e che il decreto attuativo ha stabilito che è stata accertata presso la Corte Suprema di Cassazione l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, nonché la funzionalità dei servizi di comunicazione del settore civile per il deposito telematico degli atti processuali e dei documenti da parte dei difensori delle parti a decorrere dal 31 marzo 2021. Con la conseguenza – aggiunge la ricorrente - che dal 31/3/2021 sarebbe possibile effettuare il deposito telematico di atti e documenti in relazione ai giudizi pendenti avanti la Suprema di Cassazione, e con l’ulteriore corollario rilevante che, alla luce delle disposizioni normative sopra richiamate, la prova della notificazione avvenuta mediante mezzi telematici avrebbe dovuto essere fornita esclusivamente e necessariamente attraverso il deposito telematico dei file (formato “.eml” ovvero “.msg”), delle ricevute di accettazione e consegna, a nulla dunque rilevando l’eventuale copia analogica attestata conforme ex art. 9 L. 53/1994 cit. Osserva ancora la società ricorrente che la facoltà di ricorrere nel giudizio di cassazione alle modalità del deposito cartaceo ex art. 9 della L. 53/1994, in deroga alla previsione generale di cui al medesimo art. 9 cit. che, come sopra ricordato, onera il difensore del deposito telematico degli “originali” file telematici, era unicamente giustificata in ragione dell’impossibilità di procedere al deposito telematico; impossibilità che, tuttavia, sarebbe venuta meno proprio a decorrere dal 31/3/2021, allorché il presente giudizio era pendente in attesa di fissazione dell’udienza di trattazione. 6.2.5.1 Sul punto è agevole replicare che, in tema di ricorso per cassazione, fino all’attivazione del processo civile telematico, il difensore assolve all’onere di depositare copia conforme all'originale del provvedimento impugnato e della relativa notificazione, ove non abbia disponibilità della stessa con attestazione di conformità rilasciata dalla cancelleria, estraendo una copia analogica dall'originale digitale presente nel fascicolo informatico ed attestando la conformità dell'una all'altro, ai sensi dell'art. 16-bis, comma 9- bis, del d.l. n. 179 del 2012 (Sez. 3, Sentenza n. 26520 del 09/11/2017). 6.2.5.2 A ciò va aggiunto, come circostanza dirimente, che il deposito del ricorso e del controricorso con i relativi allegati documentali è intervento, nel caso di specie, ben prima del 31 marzo 2020, data di entrata in funzione del processo telematico in Cassazione. Una volta acquisita in tal modo, ritualmente, la prova documentale necessaria, nulla impone di rinnovare l’acquisizione stessa – già definitivamente perfezionata con tali modalità – con una ulteriore produzione secondo le modalità telematiche successivamente entrate in vigore. 6.2.5.3 Nel caso di specie il riscontro dell’incarto processuale ha dunque dimostrato - come già sopra rilevato - che in realtà, a fronte della notificazione a mezzo pec della sentenza impugnata ai difensori della ricorrente, intervenuta in data 17.9.2016, la notificazione del ricorso per cassazione è invece intervenuta solo in data 25.9.2017, e dunque ben oltre il termine breve di cui all’art. 325, 2 comma, cod. proc. civ. 6.3 Quanto fin qui osservato assorbe l’esame delle ulteriori obiezioni sollevate dalla banca ricorrente nella memoria da ultimo depositata, in ordine all’asserita irritualità ed irrilevanza probatoria dei file contenuti nella chiavetta USB depositata con i documenti ex art. 372 cod. proc. civ., stante la sopra riferita idoneità della documentazione cartacea già depositata dalla controricorrente e contenente la copia analogica dei file telematici a dimostrare l’intervenuta notificazione della sentenza qui impugnata. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 10.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 22