Cassazione n. 27018/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] nr 42 presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA] 161, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - avverso la sentenza n.1934/2018 del 12 novembre 2018, della CORTE D'APPELLO di TORINO; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/6/2023 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 2 La Corte d’Appello di Torino, con sentenza del 12/11/2018, ha rigettato il gravame proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA] avverso la sentenza del Tribunale di Asti che aveva, a sua volta, respinto la domanda della società di accertamento di nullità delle clausole applicate ai conti corrente nr 40874464 e 30090832 intrattenuti con [OSCURATO:SOCIETA] che prevedevano la determinazione del tasso di interesse senza una chiara pattuizione scritta, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, la commissione di massimo scoperto (CMS) e gli interessi usurari e di condanna dell’istituto di credito al pagamento delle somme indebitamente percepite dalla banca da compensarsi con eventuali crediti vantati dalla stessa e al risarcimento dei danni. 2.1 La Corte territoriale ha rilevato che la correntista non aveva assolto all’onere della prova del proprio credito dal momento che non erano stati prodotti i contratti e gli estratti conto riferiti all’intera durata del rapporto né la società si era attivata nel richiedere alla banca la documentazione con le modalità previste dall’art 119 4 comma d.lvo 385/1993 (TUF). 3 [OSCURATO:SOCIETA] ricorre per cassazione sulla base di tre motivi. Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:PERSONA] 1 Il primo e il secondo mezzo di impugnazione sono così rubricati «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare del combinato disposto di cui agli artt. 210 cpc e 119 TUB e violazione dei diritti di difesa costituzionalmente garantiti (art 24 e 111 Cost), conseguente errato rigetto dell’istanza di esibizione e nullità della decisione per error in procedendo (art. 360 nr. 3, 4 e 5 cpc)» e « violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare dell’art. 2697 cc in combinato disposto di cui agli artt. 210 cpc e 119 TUB e violazione dei diritti di difesa costituzionalmente garantiti (art 24 e 111 Cost), conseguente nullità della decisione e del procedimento per error in procedendo (art. 360 nr3,4 e 5 cpc)»; si sostiene che la Corte abbia errato nel ritenere non formulata da parte della correntista la richiesta di ottenere copia della documentazione bancaria ex art. 119 4 comma TUB quando invece la società, con la memoria ex art. 183 cpc, aveva fatto istanza al Giudice di ordine di esibizione dei contratti e degli estratti conto ai sensi dell’art 210 cpc; la Corte, a giudizio della ricorrente, non avrebbe motivato sul rigetto della richiesta di esibizione dei documenti. 2 I due motivi, da scrutinarsi congiuntamente in quanto sostanzialmente sovrapponibili, sono infondati. 2.1 La Corte, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, ha chiarito le ragioni del rigetto della richiesta di esibizione dei documenti ex art 210 cpc, affermando che, secondo quanto accertato dal giudice di primo grado e non contestato dalla società con l’atto di appello, la correntista, né prima di promuovere il giudizio, né durante il processo, si sia attivata per ottenere, in via stragiudiziale, la documentazione dalla banca ai sensi dell’art.119 4 comma TUB. 2.2 Orbene il principio richiamato dalla società secondo cui il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi dell'art. 119, comma 4, anche in corso di causa ed attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo (Cass. 11 maggio 2017, n. 11554), ivi compresa, cioè, l'istanza di esibizione di cui all'art. 210 c.p.c., è stato superato dal più recente orientamento giurisprudenziale, sostanzialmente seguito dalla Corte torinese, secondo il quale «Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119, comma 4, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato; la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse» (cfr. Cass.24641/2021). 3 Con il terzo motivo la ricorrente denuncia «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare dell’art 2697 cc, in combinato disposto con gli artt. 1284 cc 210 cpc, 117-118 e 119 TUB e violazione dei diritti di difesa costituzionalmente garantiti (art. 24 e 111 Cost), conseguente nullità della decisione e del procedimento per error in procedendo (art. 360 nr 3,4 e 5 cpc)»; ascrive alla Corte distrettuale di aver errato nel disattendere la richiesta di ammissione della CTU a fronte della produzione da parte della correntista di estratti conto sia pur non completi; viene inoltre contestato l’affermazione della sentenza che ha addossato alla società l’onere produrre i contratti scritti in quanto è la parte che invoca in giudizio l’efficacia di una clausola per il quale le legge impone la forma scritta ad substantiam a subire le conseguenze negative della loro mancata produzione. 3.1 Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato. 3.2 Il nucleo fondante della impugnata sentenza è rappresentato dall’affermazione del mancato adempimento da parte della società all’onere di provare i fatti costitutivi del diritto fatto valere ed in particolare l’illegittimità delle clausole di applicazione degli interessi ultralegali, dell’anatocismo, della commissione di massimo scoperto e degli interessi usurari non essendo stati versati in atti i contratti bancari che la correntista avrebbe potuto chiedere ed acquisire con lo strumento all’uopo previsto dall’art. 119 4 comma TUF, non ritenendosi raggiunta la prova della illiceità delle clausole desumibile da altri elementi quali gli estratti conto e la consulenza di parte. 3.3 E’ stato, quindi, fatto buon governo del consolidato principio di questa Corte in materia di ripartizione dell’onere probatorio secondo il quale nell’azione di ripetizione di indebito incombe all'attore fornire la prova sia dell'avvenuto pagamento che della mancanza di causa debendi (Cass.22872/2010 e 7501/2012); ne consegue che , in tema di contratto di conto corrente bancario, il correntista che agisca per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi. 3.4 L’ulteriore profilo di censura è, all’evidenza, inammissibile in quanto vengono censurate la valutazione da parte del giudice di merito del materiale probatorio acquisito e l’accertamento in fatto, insindacabile in sede di legittimità, che ha portato la Corte a respingere l’istanza di ammissione della CTU contabile. 4 Conclusivamente il ricorso è infondato. 5 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in € 8.000 per compensi, oltre 200 per esborsi, Iva, Cap e rimborso forfettario al 15%. Dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del d.P.R. del 30.05.2002 n.115, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello pe