Cassazione n. 48301/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], nato ad Acireale il [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro la sentenza della Corte di Appello di Caltanissetta del 7.12.2022; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata essendo il reato estinto per intervenuta remissione della querela. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Caltanissetta aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile del delitto di truffa pluriaggravata (ai sensi dell'art. 640, commi 2 e 2-bis cod. pen. e 61 n. 5 cod. pen.) e, con le riconosciute circostanze attenuanti generiche stimante equivalenti alle contestate aggravanti, lo aveva condannato alla pena di mesi 6 di reclusione ed euro 200 di multa oltre al pagamento delle spese processuali; 2. la Corte di appello di Caltanissetta, in parziale accoglimento dell'appello dell'imputato, nel dispositivo della sentenza (ma non nella motivazione) ha escluso la aggravante di cui all'art. 61 n. 5 cod. pen. ed ha di conseguenza ridotto la pena a mesi 2 di reclusione ed euro 60 di multa confermando nel resto la sentenza impugnata; 3. ricorre per cassazione il Bella tramite il difensore deducendo: 3.1 che la sentenza impugnata ha ritenuto la responsabilità dell'imputato sulla scorta degli "elementi acquisiti" salvo indicare un nominativo differente (di tale [OSCURATO:PERSONA]) come intestatario dell'utenza telefonica con cui intercorsero i contatti con la persona offesa; evidenzia perciò la contraddittorietà della motivazione che ha posto a carico dell'imputato l'onere di spiegare per quale ragione la somma pagata dalla persona offesa fosse finita sulla postepay a lui riconducibile; osserva che la sentenza impugnata ha omesso di rispondere alla censura articolata con l'atto di appello circa la necessità di accertare la titolarità dell'indirizzo IP e dell'utenza telefonica al fine di identificare chi avesse pubblicato l'annuncio sul sito "subito.it" non potendosi, come preteso dai giudici di merito, ascrivere al ricorrente tutte le fasi e le condotte integrative del delitto in esame sulla scorta di un unico elemento indiziario rappresentato dalla titolarità della postapay; 3.2 che con il secondo motivo di gravame era stata chiesta l'esclusione della aggravante di cui all'art. 61 n. 5 cod. pen. che, tuttavia, la Corte ha confermato con argomenti che sono in contrasto con il principio affermato dalle SS.UU. del 15.7.2021; 4. la Procura Generale ha trasmesso le conclusioni scritte ai sensi dell'art. 23, comma 8, del DL 137 del 2020, insistendo per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata essendo il reato estinto per intervenuta remissione della querela: osserva, infatti, che, dalla lettura della decisione impugnata emerge che la vicenda delittuosa in esame non si è dipanata interamente su piattaforma digitale, poiché la trattativa, iniziata on fine, era proseguita attraverso contatti telefonici, il che porterebbe ad escludere l'aggravante della minorata difesa, con conseguente procedibilità del delitto in esame a querela; di qui, secondo la Procura Generale, la rilevanza della remissione della querela, ritualmente accettata, desumibile dalla sentenza. 5. Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo, inammissibile sul primo motivo, articolato su censure manifestamente infondate ovvero non consentite in questa sede. 5.1 La Corte di appello ha ricostruito l'episodio in termini non controversi sostenendo che il ricorrente si era presentato alla vittima come "Michele" mentre i dati indicati nell'annuncio di vendita reperito sul sito www.subito.it lo indicavano come "Paolo". I giudici di merito hanno conformemente valorizzato, ai fini della affermazione della responsabilità del ricorrente, la circostanza - rimasta incontroversa - secondo cui la somma inviata dalla persona offesa fosse finita sulla carta postapay a lui intestata, che aveva reso del tutto irrilevante il fatto che la utenza telefonica fosse a sua volta intestata a terzi. Altrettanto corretta è la considerazione della Corte che ha evidenziato il fatto che il Bella non fosse stato in grado di prospettare "... alcuna plausibile ragione per la quale il pagamento della somma di 100 euro, carpita con raggiri, sia avvenuto utilizzando una postapay riconducibile all'imputato" (cfr., pag. 4 della sentenza). E' infatti appena il caso di ribadire che nell'ordinamento processuale penale, a fronte dell'onere probatorio assolto dalla pubblica accusa, anche sulla base di presunzioni o massime di esperienza, spetta all'imputato allegare il contrario sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, poiché è l'imputato che, in considerazione del principio della c.d. "vicinanza della prova", può acquisire o quanto meno fornire, tramite l'allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva (cfr., Sez. 2 - , Sentenza n. 6734 del 30/01/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278373 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 20171 del 07/02/2013, Weng ed altro, Rv. 255916 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 7484 del 21/01/2014, PG e PC in proc. Baroni, Rv. 259245 - 01; Sez. 5, Sentenza n. 32937 del 19/05/2014, [OSCURATO:PERSONA]. 261657 - 01; Sez. 4, Sentenza n. 12099 del 12/12/2018, Fiumefreddo, Rv. 275284 - 01). 5.2 H secondo motivo, si è accennato, è invece fondato. La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che sussiste l'aggravante della minorata difesa, con riferimento alle circostanze di luogo, note all'autore del reato e delle quali egli, ai sensi dell'art. 61, n. 5, cod. pen., abbia approfittato, nell'ipotesi di truffa commessa attraverso la vendita di prodotti on- line, poiché, in tal caso, la distanza tra il luogo ove si trova i/ deceptus, che di norma paga in anticipo il prezzo del bene venduto, e quello in cui si trova l'agente, determina una posizione contrattuale di maggior favore per quest'ultimo, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell'acquirente e di sottrarsi agevolmente alle conseguenze della propria condotta (cfr., in tal senso, Sez. 6, n. 17937 del 22/3/2017, Rv. 269893; Sez. 2; n. 43706 del 29/9/2016, Rv. 268450; più recentemente, Sez. 2, n. 2585 del 28/10/2022, dep. 2023, n.m. e Sez. 2, Sez. 2, Sentenza n. 27132 del 2023, Masi). Queste decisioni identificano le condizioni della minorata difesa nella "costante" distanza tra alienante ed acquirente nel corso della trattativa, che si dipana interamente su piattaforma digitale poiché tale modalità di contrattazione pone obiettivamente l'acquirente in una situazione di sfavore, in quanto questi è costretto ad affidarsi alle immagini, che non consentono una verifica della qualità del prodotto; a ciò si aggiunge che la trattativa telematica consente di vendere ed acquistare (anche) sotto mentite spoglie, rendendo complessa l'identificazione del contraente e ostacolando certamente il controllo sulle caratteristiche qualitative del prodotto offerto, oltre che l'affidabilità dell'alienante. Siè dunque sostenuto (cfr., Sez. 2, n. 7819 del 2/12/2021, dep. 2022) che: "ai fini dell'integrazione della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa, l'interprete deve rifuggire dalla prospettiva anche implicita della valorizzazione di presunzioni assolute, e non può limitarsi a richiamare il dato astratto della commissione del reato in tempo di notte, ovvero on fine, dovendo considerare lo specifico contesto spazio-temporale in cui si sono verificate le vicende storico-fattuali oggetto d'imputazione, sì da enucleare, in concreto, l'effettivo ostacolo alla pubblica e privata difesa che sia, in ipotesi, derivato dalla commissione del reato nella circostanza in concreto valorizzata (in questo caso, di luogo "virtuale"), nonché l'approfittamento di essa da parte del soggetto agente" (cfr., ivi). Occorre pertanto "individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata" (cfr., Sez. 5, n. 8819 del 2/2/2010, Rv. 246160) e, in particolare, che l'avere agito on line abbia in concreto agevolato il soggetto nell'esecuzione del reato, ostacolando (pur senza annullarle del tutto) le possibilità di difesa pubblica o privata. La puntuale concretezza della disamina delle circostanze di fatto idonee a determinare una effettiva sperequazione cognitiva nella fase precontrattuale e la verifica che tale effetto sia sortito da una tale sperequata condizione impongono, insieme, di concludere che quando la trattativa prenda avvio dall'ostensione di un bene su una piattaforma telematica, ma poi si sviluppi attraverso contatti telefonici o messaggi istantanei, ovvero incontri in presenza, non può dirsi che uno dei contraenti versi necessariamente in una condizione di particolare vulnerabilità; costoro, invero, risultano esposti a ordinarie azioni fraudolente, non necessariamente agevolate dalla condizione sfavorevole in cui è posta la vittima di truffe contrattuali che si consumano attraverso trattative svolte interamente "a distanza", su piattaforma telematica digitale (nei termini, Sez. 2, n. 28070 del 8/472021, Rv. 281800; Sez. 2, n. 1085 del 14/10/2020, Rv. 280515; Sez. 2, n. 40045 del 17/7/2018, Rv. 273900). Tanto premesso, il collegio deve prendere atto che, a fronte di una motivazione che, replicando allo specifico motivo di appello, ha ribadito la sussistenza delle condizioni di fatto per ritenere integrata la aggravante di cui all'art. 61 n. 5 cod. pen., nel dispositivo tale aggravante risulta esplicitamente esclusa. Si impone, perciò, l'annullamento della sentenza sul punto specifico con rinvio ad altra Sezione della medesima Corte di appello di Caltanissettta che procederà ad un nuovo esame della vicenda risolvendo l'insanabile ed insuperabile contrasto sopra segnalato traendone le debite conseguenze alla luce della pacificamente intervenuta remissione della querela e relativa accettazione (cfr., pag. 2 della sentenza). P.Q.M. annulla la sentenza impugnata limitatamente alla configuraikteella circostanza aggravante di cui all'art. 61, comma primo, n. 5, cod. pen., con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra Sezione del