Cassazione n. 07818/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 15048/2016 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., inscritta nel registro delle imprese di Siena al n. 00884060562, con sede in Siena alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’AvvocatoMaddalena Arlenghi, con cui elettivamente domicilia in Roma, Via XX Settembre n. 98/E , presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] A.A.E.C. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (cod. fisc. 13155220158), in persona del legale rappresentante pro tempore il curatore fallimentare dott. [OSCURATO:PERSONA]. - intimato - avverso il decreto del Tribunale di Pavia, depositatoin data 17.5.2016 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/1/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di opposizione allo stato passivo ex artt. 98 e 99 l. fall., la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. chiedeva l’ammissione al passivo del [OSCURATO:PERSONA] A.A.E.C. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., rilevando che: i) era creditrice della società poi dichiarata fallita della somma pari ad euro 110.771,93, quale saldo del conto corrente n. 11516.00, conto aperto originariamente presso la banca [OSCURATO:PERSONA] ed euro 55,04 per saldo di conto corrente n. 21664.65, aperto presso la M.P.S., filiale di Albairate; ii) l’istanza di ammissione al passivo era stata respinta dal g.d. per la mancata allegazione integrale degli estratti conto; iii) la decisione impugnata era errata perché per la determinazione del saldo non era necessaria la produzione integrale degli estratti conto ultradecennali, potendosi ricostruire il rapporto dal primo estratto disponibile. 2. Con il decreto impugnato il Tribunale di Pavia ha rigettato il ricorso in opposizione, non ammettendo pertanto il creditore istante al passivo e così confermando la decisione impugnata resa dal G.d. [OSCURATO:PERSONA] ritenuto che: a) la decisione, in ordine all’accertamento del diritto della società istante ad essere ammessa al passivo fallimentare quale creditrice per il saldo dei conti correnti sopra indicati, doveva essere calibrata sulla base del disposto normativo degli artt. 53 l. fall. e 2704 cod. civ., per come interpretatidalla giurisprudenza di legittimità; b) secondo le indicazioni della giurisprudenza di Cassazione, ai fini della delibazione della domanda di ammissione al passivo del fallimento proposto dal creditore, il curatore deve essere considerato terzo rispetto agli atti compiuti dal fallito, con la conseguenza che, ai fini della determinazione della data delle scritture private, trova piena applicazione l’art. 2704, 1 comma, cod. civ., e con l’ulteriore precisazione che la relativa eccezione di mancanza di data certa, quale fatto impeditivo del riconoscimento del diritto fatto valere con la domanda di insinuazione al passivo ed in mancanza di una previsione normativa che la qualifichi come eccezione in senso stretto, deve essere invece essere considerata come eccezione in senso lato, come tale sollevabile anche d’ufficio; c) non era applicabile invece il disposto normativo di cui all’art. 2710 cod. civ. al curatore fallimentare, salvo che quest’ultimo non sia subentrato nella posizione sostanziale e processualedel fallito; d) la prova dell’anteriorità della scrittura alla data del fallimento può essere fornita con ogni mezzo, non potendosi condividere l’affermazione contenuta implicitamente nel provvedimento del G.d. secondo cui la data può considerarsi certa solo nel caso in cui il documento contrattuale sia dotato ex sé di data certa, posto che, così diversamente ragionando, l’interpretazione sarebbe in contrasto con la lettera della norma e perché, inoltre, si trasformerebbe la data certa da requisito di opponibilità della scrittura in elemento costitutivo del contratto, come tale,invece, non previsto da alcuna disposizione di legge; d) il curatore, prima, e il giudice delegato, poi, qualora eccepiscano il difetto di data certa, non contestando la sussistenza del rapporto, non potranno limitarsi alla reiezione della domanda di credito, ma dovranno richiedere al creditore istante di rideterminare il credito azionato alla luce dei rigorosi principi probatori del processo civile, con la conseguenza che, nel caso in esame, il creditore istantedoveva produrre l’estratto conto integrale del rapporto e che non potevaritenersi neanche possibile, in caso di assenza parziale del supporto documentale, la rideterminazione con saldo zero della pretesa creditoria dell’istituto di credito, a decorrere, cioè, dalla data per la quale si disponevadella documentazione probatoria di supporto; e) il creditore bancario, per ottenere l’ammissione al passivo, deve depositare documentazione idonea a supportare il credito che, per i crediti da conto corrente bancario, equivale a produzione degli estratti conto integrali, esclusa ogni altra documentazione da ritenersi non equipollente; f) la mancanza della produzione da parte della società opponente degli estratti conto integrali imponeva la necessaria reiezione della domanda di insinuazione al passivo. 2. Il decreto, pubblicatoil 17.5.2016, è stato impugnato da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo di doglianza.Il [OSCURATO:PERSONA] A.A.E.C. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., intimato, non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo ed unico motivo la societàricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3,n. 4 e n. 5, cod. proc. civ., violazione delle norme in tema di ripartizione degli oneri probatori nella materia in esamee in tema di valutazione della prova, e in particolare degli artt.2697, 2704 cod. civ. e degli artt. 115 e 116 cod. pro. civ., nonché nu llità della sentenza impugnata per omessa o apparente motivazione in merito al profilo della mancata rideterminazione con “saldo zero” della pretesa creditoria della bancaed infine vizio di omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. Evidenzia la ricorrente che, a corredo della propria istanza di ammissione al passivo, aveva allegato i due contratti di conto corrente (contenenti tutte le condizioni contrattuali pattuite tra le parti e debitamente sottoscritti), i relativi saldaconto con gli ultimi movimenti antecedenti l’estinzione dei rapporti, nonché gli estratti contodal 2013 alla chiusura, con l’indicazione dei crediti al netto degli addebiti intervenuti dopo il 24 settembre 2014, data della dichiarazione di fallimento. Dopo la formale richiesta del curatore –precisa ancora la banca ricorrente –aveva provveduto al deposito del dettaglio dei bonifici disposti il 24 dicembre 2012, della contabile di prelievo di euro 2.500 effettuato in data 21 dicembre 2012 e di tutti gli estratti conto disponibili il quali, per il conto corrente n. 11516.00 partivano dal 1° luglio 2005, con un saldo iniziale a tale data attivo di euro 9.603,07. Si evidenzia che non solo aveva prodotto documentazione munita di data certa attestante l’esistenza del rapporto creditorio con la fallita, contenente addirittura l’atto di riconoscimento da parte della società correntista (poi fallita) del credito vantato dalla banca stessa, ma anche la documentazione da cui si sarebbe potuto agevolmente rilevare l’ammontare del credito e la sua determinazione in base ai rapporti contrattuali debitamente sottoscritti dalle parti. Precisa ulteriormente la ricorrente che, sin dall’atto introduttivo del giudizio oppositivo, aveva chiesto l’ammissione della consulenza tecnica contabile diretta ad accertare l’esatto ammontare del credito vantato nei confronti della correntista alla data di dichiarazione di fallimento e, occorrendo, anche la prova per testi sulla corrispondenza delle rigenerazioni degli archivi degli estratti conto ai movimenti del conto corrente alla data di apertura alla data del 30.6.2005. Conclude pertanto la ricorrente nel senso che il Tribunale - non esaminando nel decreto qui impugnato, neppure in parte, la documentazione prodotta dalla banca, e non pronunciandosi sulle istanze istruttorie formulate con riferimento alla possibilità di rideterminazione del credito attraverso la ricostruzione del conto per mezzo della rigenerazione degli estratti conto e, comunque, attraverso l’applicazione del cd. saldo zero dalla data della produzione del primo estratto conto, anche tramite la Ctu contabile - sarebbe incorso con tutta evidenza nella violazione delle norme sopra rubricate, con riferimento ai principi normativi che, nella materia in esame, regolano la ripartizione degli oneri probatori e la valutazione della prove. Sarebbe pertanto errata la decisione impugnata laddove aveva rigettato l’istanza di ammissione della banca per la mancanza della produzione integrale degli estratti conto, affermando sul punto che la produzione di qualsiasi altra documentazione non potesse ritenersi equipollente. Si sottolinea, in ordine al profilo qui in discussione, che gli estratti conto mancanti (ma rigenerati) erano relativi ai primi quattro trimestri del rapporto ovvero dalla apertura del conto (avvenuta in data 19 marzo 2004) al 30 giugno 2005 e che erano stati invece prodotti tutti gli estratti conto dal 30 giugno 2005 alla chiusura del rapporto, intervenuta il 31 dicembre 2014. Precisa ancora la società ricorrente che, per il periodo compreso tra 19 marzo 2004 e il 30 giugno 2005,erano state riprodotte le rigenerazioni tratte dall’archivio conti della banca, con la conseguenza che, in presenza, come avvenuto nel caso in esame, di un saldo attivo per il correntista, ben avrebbe potuto operarsi, in modo favorevole, per il correntista,la rideterminazione del credito partendo eventualmente anche dal cd. saldo zero. Si puntualizza da parte della banca chela società correntista, con dichiarazione resa in data 31 luglio 2012, munita di data certa, aveva anche riconosciuto l’esistenza del rapporto creditizio e l’ammontare del suo credito. La motivazione impugnata, oltre ad essere erronea per le ragioni sopra evidenziate, sarebbe altresì apparente ed omissiva, per non aver considerato la documentazione sopra elencata e per non aver comunque condotto l’operazione di azzeramento del primo saldo con la riconduzione dello stesso a zero, così incorrendo anche in vizio argomentativo e determinando la nullità delprovvedimento impugnato ex art. 132 cod. proc. civ. e il vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. 2.Il motivo è in realtà fondato già in relazione al denunciat o vizio di violazione di legge, con riferimento ai parametri normativi da ultimo indicati , che riguardano i principi regolatori in punto di ripartizione degli oneri della prova nella materia del credito bancario da conto corrente ed in relazione, inoltre, alle modalità didimostrazione dei fatti costitutivi del predetto credito. 2.1 La motivazione impugnata si contrappone , infatti , all a pacifica e incontrastata giurisprudenza espressa più recentemente da questa Corte , proprionella materia da ultimo sopra ricordata. Sul punto è necessario ricordare che la giurisprudenza di legittimità ha ormai consolidato principi non più contestati in ordine alla distribuzione degli oneri probatori in tema di conto corrente (cfr. più in particolare, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11543del 02/05/2019) , affermando che, n ei rapporti bancari di conto corrente, esclusa la validitàdella pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio. Nella prima ipotesi l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; possono inoltre valorizzarsi quegli elementi, quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso, idonei quantomeno ad escludere che, con riferimento al periodo non documentato da estratti conto, questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo), così che i conteggi vengano rielaborati considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti; in mancanza di tali dati la domanda deve essere respinta. Nel caso di domanda proposta dal correntista (ipotesi che qui non ricorre), l'accertamento del dare e avere può del pari attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato. 2.2 E’ stato così chiarito, sempre nell’arresto da ultimo ricordato (Cass. n. 11543del 02/05/2019), che - come già sopra tratteggiato - ove sia la banca ad agire in giudizio e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a debito del cliente, è consentito scrutinare tutte le prove idonee a fornire indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti conto, potendo prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non fornendo indicazioni precise idonee a ricostruire tutto il percorso del dare-avere del rapporto negoziale, consentono quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito, piuttosto che un debito, nei confronti della banca, con la conseguenza che, per quanto sopra indicato, in quest'ultima ipotesi è possibile assumere, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il saldo zero. Ed invero, in mancanza di elementi, nei due sensi sopra indicati, la domanda dovrà essere respinta per il mancato assolvimento dell'onere della prova incombente sulla banca che ha intrapreso il giudizio (sempre, Cass. n. 11543 del 02/05/2019, cit. supra). Ove sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a suo debito (ipotesi –che come si ripete – non ricorre nel caso in esame e che qui si riporta solo per obbligo di completezza di esame dell’istituto), è del pari legittimo ricostruire il rapporto con le prove che offrano indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo riferito a quel momento; è inoltre possibile prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che consentano di affermare che il debito nel periodo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che addirittura in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; in mancanza di elementi nei due sensi indicati dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il detto saldo (cfr. sempre Cass. n. 11543del 02/05/2019, cit. supra). In realtà, il totale rigetto della domanda, nella prima ipotesi, e non nella seconda, si spiega perché - ove la banca è attrice - essa deve fornire una base certa per la rielaborazione del conto e tale base non è offerta se la medesima non riesca ad eliminare l'incertezza quanto al fatto che al momento iniziale del periodo rendicontato il correntista potesse essere creditore di un importo di indeterminato ammontare; e - ove la banca ass ume la veste di convenuta - è il correntista a dover dissolvere l'incertezza relativa al pregresso andamento del rapporto, sicché, in assenza di contrari riscontri, la base di calcolo potrà attestarsi sul saldo iniziale del primo degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore (cfr. Cass. n. 11543del 02/05/2019, cit. supra). 2.3 È stato anche più recentemente affermato sempre da questa Corte che, in tema di rapporti bancari di conto corrente, l'estratto conto che inizi con il saldo negativo di un rapporto precedente non può dirsi incompleto e solo a fronte di una specifica contestazione del correntista, in ordine alla veridicità ed effettiva debenza di quanto dovuto in forza del conto secondario o precedente, scatta l'obbligo della banca di fornire la prova della correttezza della posta negativa di cui trattasi, prova che consiste, di regola, nella produzione degli estratti conto da cui risulti quel saldo iniziale (così, Cass.9 Sez. 1, Ordinanza n.15601 del 16/05/2022; v. sempre nello stesso senso, Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 22387 del 05/08/2022). Sul punto va dunque affermato, a complemento di quanto già sopra ricordato in tema di distribuzione degli oneri probatori nella subiecta materia e in relazione anche alle modalità di prova delle “contrapposte” domande, che, nella più recente giurisprudenza di questa Corte è stato, invero, enunciato il principio di diritto secondo cui, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto è sempre possibile, per il giudice del merito, ricostruire i saldi attraverso l’impiego di mezzi di prova ulteriori, purchè questi siano idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto rapporto (Cass. 11543/2019, cit. supra; Cass. 9526/2019). La prova dei movimenti del conto può, pertanto, desumersi anche "aliunde" (Cass. n. 29190/2020), avvalendosi eventualmente dell’opera di un consulente d'ufficio che ridetermini il saldo del conto in base a quanto emergente dai documenti prodotti in giudizio (che comunque devono fornire indicazioni certe e complete nei termini sopra illustrati) (Cass. 20621/2021). Si è, di conseguenza, ritenuto che «la produzione dell'estratto conto, quale atto riassuntivo delle movimentazioni del conto corrente, può offrire la prova del saldo del conto stesso in combinazione con le eventuali controdeduzioni del correntista e le altre risultanze processuali; là dove tali movimentazioni siano ricavabili anche da altri documenti, come, nella specie, dai riassunti scalari, attraverso la ricostruzione operata dal consulente tecnico d'ufficio, secondo l'insindacabile accertamento in fatto del giudice di merito, ciò basta ai fini probatori» (Cass. 16837/2022; conf. Cass. 1538/2022; Cass. 1040/2022). 2.4 Ciò posto, l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato - secondo cui la mancata produzione integrale degli estratti conto da parte della banca e la non equipollenza dell’altra documentazione prodotta risulta no essere profil i ostativ i all’accoglimento della domanda di ammissione al passivo fallimentare, azionato per ilriconoscimento del saldo attivo maturato sul conto corrente intrattenuto con la società poi fallita - è, nella sua assolutezza (ed anche astrattezza, posto che non risulta corredata da altre affermazioni ed accertamenti), non condivisibile, e ciò a maggior ragione nel caso di specie, ove la banca ha dimostrato, con deduzione difensiva autosufficiente,di aver depositato, nel corso del giudizio di opposizione allo stato passivo, altre prove documentali (attinente alla rigenerazione documentale degli estratti conto, di cui non si aveva più la materiale disponibilità) e financo l’atto di riconoscimento del debito da parte della società correntista, oltre all’altra documentazione sopra indicata nel motivo di ricorso, il cui esame, unitamente all’eventuale ammissione della Ctu, avrebbe potuto condurre ad un accertamento più puntale dell’eventuale credito, azionato in questa sede dall’istituto bancario. Come già sopra osservato, è consentito al giudice del merito scrutinare , invero, tutte le prove idonee a fornire indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti conto, potendo prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non f ornendo indicazioni precise idonee a ricostruire tutto il percorso del dare-avere del rapporto negoziale, consentono quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito, piutto sto che un debito, nei confronti della banca. Tali accertamenti sono mancati del tutto da parte del giudice dell’opposizione che - dopo aver ricostruito (peraltro in modo poco proficuo, stante la ratio decidendi sopra ricordata) gli istituti applicabili (e non) alla curatela fallimentare in tema di data certa (ex art. 2704 c.c.) e di utilizzazione probatoria della documentazione cont abile tra imp renditori (art. 2710 cod. civ.) –ha, poi , concluso , in modo apodittico , per il rigetto della domanda di ammissione al passivo per la mancata produzione integrale degli estratti conto, così incorrendo nella violazione dei parametri normativi sopra ricordati nella descrizione della rubrica del motivoqui in esame e dei principi di diritto qui riaffermati da questa Corte,