Cassazione n. 26323/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4999-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 82, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] 3 27 E [OSCURATO:PERSONA] 39- 49 in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore; -intimato – nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 2 - [OSCURATO:PERSONA] -intimati – avverso la sentenza n. 758/2016 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 23/08/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria del ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n.1498/2009, il Tribunale di Bari rigettò la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Condominio di via Petrera n. 39-49 e via Gorjux n.5/19 in Bari, diretta ad ottenere il pagamento del residuo prezzo dei lavori di ristrutturazione del fabbricato condominiale appaltatigli, oltre al pagamento del corrispettivo per le opere extra contratto e al risarcimento dei danni per mancato utilizzo dell’impalcatura e al rimborso della tassa di occupazione di suolo pubblico nei periodi di illegittima sospensione dei lavori imputabili al convenuto. Rigettò altresì la domanda di garanzia proposta dal Condominio nei confronti del direttore dei lavori Ferlisi che aveva provveduto al collaudo e dell’amministratore del condominio [OSCURATO:PERSONA] che aveva accettato le opere; rigettò pure la domanda riconvenzionale di Ferlisi nei confronti del Condominio diretta ad ottenere il pagamento del residuo compenso e il risarcimento dei danni alla sua reputazione e, infine, la domanda di garanzia proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del precedente amministratore [OSCURATO:PERSONA] (e per lui, deceduto nelle more, dei suoi eredi). 2. Pronunciando sull’appello di Occhiogrosso, sull’appello di Ferlisi avverso il rigetto della sua domanda riconvenzionale nei confronti del Condominio e sugli appelli incidentali condizionati del Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 3 - Condominio edi [OSCURATO:PERSONA] avverso il rigetto delle domande di garanzia, con sentenza n.758/2016 la Corte d’appello di Bari accolse parzialmente l’appello principale, condannando il Condominio al pagamento della minor somma risultante dalla sottrazione dell’importo necessario all’eliminazione dei vizi dal residuo prezzo preteso; dichiarò inammissibili per tardività le domande di garanzia proposte dal Condominio, rigettando l’appello incidentale del Condominio e dichiarando «assorbite» la domanda riconvenzionale di Ferlisi e la domanda di garanzia di [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, per quel che qui rileva, la Corte territoriale, rilevato che l’opera era stata accettata senza riserve, ritenne esclusa la garanzia per i vizi palesi al tempo della consegna, cioè la mancata ultimazione del cancello automatico per omessa predisposizione della linea elettrica di alimentazione e l’omessa esecuzione dei lavori all’interno delle verande; riconobbe, invece la garanzia per i vizi consistenti nella inadeguata idrorepellenza dei pannelli di rivestimento dell’edificio per utilizzo di insufficiente quantità di impregnante protettivo, nella opacità della verniciatura delle ringhiere per utilizzo di vernice eccessivamente diluita o scadente, nella pitturazione non a regola d’arte dei paraspigoli, per difetto di preventivo trattamento perché ritenne questi vizi dolosamente occultati; escluse, perciò, la necessità della loro tempestiva denuncia, rigettando la relativa eccezione di decadenza proposta da [OSCURATO:PERSONA]. 3. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione Occhiogrosso per quattro motivi, articolati alcuni in più profili; nessuno degli intimati ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] Preliminarmente deve rilevarsi che la notifica del ricorso ad [OSCURATO:PERSONA] risulta effettuata presso l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 4 - e non presso l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] risultante costituito dall'epigrafe della sentenza impugnata. Il rilievo, tuttavia, non impedisce la trattazione del ricorso perché la domanda proposta dal Condominio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], come statuito dalla stessa Corte territoriale nel sancire la inammissibilità per tardività della sua chiamata in causa, costituiva causa scindibile rispetto alla causa principale instaurata da Occhiogrosso nei confronti del Condominio; conseguentemente, secondo la previsione dell’art.332 cod. proc. civ., l’integrazione del contraddittorio è preclusa dall’avvenuto decorso del termine ex art. 327 cod. proc. civ.. 1.Con il primo motivo il ricorrente ha lamentato la nullità della sentenza, in riferimento al n.4 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ., per avere la Corte erroneamente qualificato quale mera eccezione riconvenzionale la domanda di garanzia per vizi proposta invece dal Condominio, ritenendola in conseguenza tempestiva invece che inammissibile per tardività ex art. 166, 167 e 180 cod.proc.civ. nella formulazione anteriore alla riforma del 2005. 1.1. Il motivo è infondato. Costituisce principio consolidato di diritto che la domanda riconvenzionale inammissibile perché tardivamente proposta produca gli effetti di una semplice eccezione, purché comunque proposta nei termini di rito, e cioè, ai sensi del previgente testo dell'art. 180 cod.proc.civ., comma II, applicabile ratione temporis al presente giudizio, fino a venti giorni prima della prima udienza di trattazione (Cass. Sez. 2, n. 10206 del 19/05/2015, Sez. 6 -2, Ordinanza n. 6009 del 2020, in materia di usucapione). 2. Con il secondo motivo, Occhiogrosso ha lamentato, con un primo profilo articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ, la violazione e falsa applicazione delle regole di presunzione della buona fede come stabilite agli artt. 1175 e 1375 Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 5 - cod.civ. e, in conseguenza, dell’art.1667 u.co. cod. civ., per avere la Corte barese presunto un doloso occultamento; in secondo profilo, in riferimento al n.5 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ., il ricorrente ha sostenuto che la Corte d’appello non avrebbe considerato il fatto che il Condominio era consapevole dei vizi sin dal collaudo, con ciò dovendosi escludere la natura occulta. 2.1. Il primo profilo è fondato. La Corte barese ha escluso che i lamentati vizi di insufficiente idrorepellenza dei pannelli di rivestimento, opacizzazione della verniciatura delle ringhiere, deterioramento della verniciatura dei paraspigoli fossero palesi al tempo del collaudo; ha, quindi, quanto alla loro causa, condiviso i risultati degli accertamenti e il giudizio tecnico del nominato c.t.u., imputandoli all’utilizzo, per i pannelli, di insufficiente quantità di impregnante protettivo, nonché, per le ringhiere, all’impiego di vernice eccessivamente diluita o scadente e, infine, per i paraspigoli, al difetto di trattamento preventivo prima della pitturazione non a regola d’arte dei paraspigoli. Su queste premesse, la Corte territoriale ha richiamato il principio di diritto della sentenza n. 18402 del 19/08/2009 di questa Corte, per cui «la piena consapevolezza da parte dell'appaltatore dell'esistenza di vizi nell'opera appaltata e del loro carattere occulto agli occhi del committente, unitamente ad un comportamento reticente e di mala fede nei confronti di quest'ultimo, è da ritenersi equivalente al doloso occultamento, quale circostanza idonea ad esonerare il committente medesimo dall'obbligo della denuncia dei vizi, ai sensi dell'art. 1667, secondo comma, cod. civ.»; ha, quindi, ritenuto che le risultanze della c.t.u. consentissero di «agevolmente ipotizzare» la consapevolezza dei vizi dell’appaltatore e che «l’averli taciuti equivale[sse] ad occultamento», concludendo che il committente era Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 6 - esonerato dall’obbligo della denuncia dei vizi nei termini dell’art. 1667 comma II cod. civ. ed escludendo perciò la decadenza dalla garanzia come eccepita dall’appaltatore. In particolare, sul punto della consapevolezza e dell’occultamento, la Corte d'appello ha affermato fosse agevole intuire che Occhiogrosso avesse deliberatamente posto in essere «espedienti … per conseguire un sensibile risparmio di spesa» e di «dover» in conseguenza «ragionevolmente ritenere» che egli fosse «ben consapevole che l’utilizzo di prodotti quantitativamente e/o qualitativamente inadeguati avrebbe comportato la realizzazione di opere scadenti, anche sotto il profilo della buona tenuta nel tempo». In altri termini, la Corte territoriale ha ritenuto i vizi de quibus presuntivamente sussistenti alla data del collaudo (ed occultati) sul rilievo che le scelte esecutive dell’appaltatore implicavano che, con il tempo, tali vizi sarebbero venuti ad esistenza. Sono necessarie, allora, alcune precisazioni. La sentenza n. 18402/2009, di cui è stato richiamato il principio, è, invero, relativa alla costruzione di un immobile i cui vizi consistevano nell'imperfetta esecuzione delle fondamenta, realizzate in modo difforme rispetto al progetto e al capitolato; la fattispecie, pertanto, si presenta assai peculiare perché era stata accertata la difformità rispetto al capitolato e al progetto (vizio certo di cui l’appaltatore non poteva non essere consapevole) e l’interramento delle fondamenta evidentemente precludeva al committente la conoscenza del vizio (e l’appaltatore che aveva eseguito e interrato le opere non aveva reso nota la situazione); nella pronuncia, per ravvisare l’occultamento sono stati considerati due distinti presupposti di fatto: da un canto, la certezza della sussistenza dei vizi per difformità della costruzione rispetto al progetto e al capitolato al momento dell’accettazione (nella Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 7 - specie, tacita) dell’opera; dall’altro, la piena consapevolezza da parte dell'appaltatore dell'esistenza di questi vizi nell'opera appaltata e l’impossibilità per il committente di venirne a conoscenza, perché le fondamenta erano interrate; questa seconda consapevolezza si è tradotta nel comportamento reticente. Il secondo comma dell’art. 1667 cod. civ. esclude la necessità della denuncia se l’appaltatore ha occultato i vizi. Il verbo utilizzato non individua, per l’applicazione della norma, un’azione diversa dal «tacere in mala fede» utilizzato nel primo comma, in quanto comunque indica l’aver nascosto intenzionalmente o, in ogni caso, il non aver intenzionalmente rivelato. La disciplina dell’azione di garanzia ex art. 1667 cod. civ., invero, ruota intorno al cardine della consapevole verifica dell’opera (o, se del caso, dell’accettazione), per cui copre soltanto i vizi che a tale momento non fossero conosciuti perché occulti; come questi ultimi, sono poi trattati quei vizi che, seppure riconoscibili – per mera possibilità - dal committente, non siano stati scoperti in tale sede perché taciuti in mala fede dall'appaltatore. La decadenza dalla garanzia disciplinata al secondo comma in riferimento al tempo della «scoperta», invece, è stata prevista per evitare il prolungarsi dell'incertezza sulla sorte del contratto e fare in modo che l'accertamento dell'entità e della causa dei vizi possa compiersi sollecitamente, anche nell'interesse dell’appaltatore perché egli possa intervenire con gli opportuni accertamenti che il decorso del tempo potrebbe precludere e possa essere in grado di eliminare subito a sue spese i vizi. Per queste ragioni il termine della denuncia del II comma è qualificato espressamente quale termine di decadenza e la necessità di denuncia è esclusa quando l’appaltatore sia già consapevole dei vizi o Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 8 - nel senso che li ha riconosciuti o perché li ha in precedenza occultati, volendo far sì, con il suo silenzio, che il committente non ne venisse a conoscenza. Evidentemente, allora, l’azione di occultamento prevista nell’art.1667 cod. civ. presuppone che il vizio sia preesistente alla verifica (o all’accettazione dell’opera), perché altrimenti non potrebbe essere intenzionalmente nascosto. Vizio certamente preesistente è quello conseguente alla difformità dell’opera dal progetto; in tal caso (v. sentenza n. 18402/2009 cit.) la prova della consapevolezza potrebbe già implicare prova del comportamento reticente. Nel caso oggi in esame, al contrario, la Corte di appello non ha accertato che i vizi de quibus(insufficiente idrorepellenza dei pannelli di rivestimento, opacizzazione della verniciatura delle ringhiere, deterioramento della verniciatura dei paraspigoli) sussistevano al tempo del collaudo, ma ha accertato soltanto che l’appaltatore aveva fatto scelte esecutive potenzialmente generative di tali vizi nel tempo. In tal modo il giudice territoriale ha falsamente applicato l'articolo 1667 cod. civ. perché ha parificato l’occultamento delle scelte esecutive all’occultamento dei vizi causati da quelle scelte (non ancora sussistenti al momento del collaudo e, pertanto, da denunciare al momento della loro manifestazione). 2.2. Dall’accoglimento del primo profilo di censura consegue l’assorbimento del secondo profilo. 3. Con il terzo motivo, Occhiogrosso ha lamentato, con un primo profilo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1398 e 1399 cod. civ.: la Corte territoriale, escludendo che il certificato di ultimazione dei lavori, con attestazione dell’autorizzazione e dell’esecuzione di alcuni Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 9 - lavori fuori contratto, equivalesse a ricognizione di debito sebbene sottoscritto dall’amministratore di condominio, avrebbe violato l’affidamento incolpevole nell’apparenza del potere di rappresentanza dei condomini. 3.1. Con un secondo profilo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente ha quindi lamentato l’omesso esame di un fatto decisivo e, cioè, il non avere la Corte d’appello considerato che il c.t.u. aveva limitato l’esame ai lavori previsti in contratto soltanto perché entro questi limiti gli era stato assegnato il quesito. 3. 2. Il motivo è inammissibile in entrambe le sue articolazioni. Con il primo profilo, infatti, pur denunciando una violazione e falsa applicazione dellenorme in materia di rappresentanza, in realtà il ricorrente fonda la sua censura su fatti (la ratifica dell'operato dell'amministratore che ha accettato l'opera da parte dei condomini) che non risultano nella sentenza impugnata e non possono essere accertati nel giudizio di legittimità, chiedendo inammissibilmente al questa Corte di compiere una verifica –evidentemente preclusa in sede di legittimità - dei documenti riportati come significativi in ricorso (pagina 21/22) al fine di una diversa ricostruzion e dei fatti e per accertare la sussistenza di un affidamento incolpevole. 3.3. Con il secondo profilo, quindi, Occhiogrosso non ha considerato che la Corte barese ha affermato esplicitamente (pag. 21 della sentenza) che il c.t.u. ha «escluso» (cioè non ha omesso di accertare, ma non ha trovato riscontri) sia nella relazione che in sede di chiarimenti, l’esecuzione di opere extracontratto e non è affatto decisivo che abbia fatto questo accertamento esorbitando dal quesito postogli; nessun altro fatto, dedotto già in sede di merito, idoneo a dimostrare l'esecuzione di tali opere ulteriori è stato quindi dedotto. Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 10 - 4. Con il primo profilo del quarto motivo, il ricorrente ha prospettato la nullità dell’impugnata sentenza, in riferimento al n. 4 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e per violazione del «diritto alla prova» per avere la Corte ritenuta la sua rinuncia alle richieste istruttorie formulate in primo grado per dimostrare l’imputabilità al committente del danno per la sospensione dei lavori soltanto perché non riprodotte all’udienza di precisazione delle conclusioni. 4.1. La censura è inammissibile per carenza di specificità. Per principio consolidato, è vero che la presunzionedi abbandono delle istanze istruttorie rigettate dal giudice del merito e non riproposte con la precisazione delle conclusioni in modo specifico può ritenersi superata qualora emerga una volontà inequivoca di insistere nella richiesta istruttoria, in basead una valutazione complessiva – di cui il Giudice deve dar conto nella motivazione -della condotta processuale della parte, delle sue conclusioni e della linea difensiva adottata (Sez. 6 -3, Ordinanza n. 10767 del 04/04/2022). Per principio altrettanto consolidato, tuttavia, il vizio di motivazione per omessa ammissione della prova testimoniale o di altra prova può essere denunciato per cassazione soltanto nel caso in cui esso investa un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa o non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi risulti priva di fondamento (Cass. Sez. 3, n. 11457 del 17/05/2007; Sez. 6 -1, n. 16214 del 17/06/2019). Conseguentemente, il ricorrente deve riproporre, nell’atto di impugnazione, il contenuto delle istanze rigettate per consentire alla Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 11 - Corte di valutarne la decisività (Cass. Sez. 6 - 3, n. 19985 del 10/08/2017): in tal senso il ricorso difetta di autosufficienza perché non contiene alcuna specifica deduzione sul contenuto delle circostanze dedotte a prova e non ammesse. 4.2. Con il secondo profilo, il ricorrente ha lamentato, in riferimento al n. 4 e al n.5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la nullità della sentenza laddove sono stati affermati l’omessa allegazione del danno subito per l’immobilizzazione dell’impalcatura conseguente alla sospensione dei lavori voluta dal Condominio committente e l’omesso deposito della prova del pagamento della TOSAP. 4.3. Questa censura è inammissibile per difetto di interesse quanto al difetto di allegazioni relative al quantum del danno per mancato utilizzo dell’impalcatura, perché la statuizione censurata è priva di effettiva portata decisoria, costituendo mera argomentazione ad abundantiam rispetto alla statuizione che ha ritenuto infondata la pretesa risarcitoria nell’an (pag. 23, primo cpv, della sentenza). È, poi, inammissibile quanto al rigetto del rimborso della TOSAP dovuta per l’impalcatura durante il periodo di sospensione, perché la Corte ha rilevato la mancanza di prova dell’avvenuto pagamento della TOSAP e l’attestazione relativa all’ammontare dell’imposizione come rilasciata dal Comune non costituisce in tal senso fatto decisivo non esaminato. 5. Il ricorso è perciò accolto limitatamente al primo profilo di censura del secondo motivo; la sentenza impugnata deve in conseguenza essere cassata limitatamente a tale profilo, con rinvio alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione, perché accerti quando si siano manifestati i vizi occulti (come elencati nella seconda parte di pag. 17 della sentenza gravata) e se la denuncia degli stessi sia stata tempestiva. Ric. 2017 n. 04999 sez. S2 -ud. 25-10-2022 - 12 - Decidendo in rinvio, la Corte d’appello statuirà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso limitatamente al primo prof