Cassazione n. 23332/2022

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 1509/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] d ei Paschi d i Siena s . p .a . , in person a del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domic iliata in Roma , Lung.re [OSCURATO:PERSONA] n.9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che l a rappresenta e difende , con procura specialein calce al ricorso; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via Oslavia n.39-f, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che l a rappresenta e difende unitamente agli avvocatiFrancesco Bochicchio e [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente – avverso la sentenza n. 2432/2017 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, pubblicata il 16/10/2017;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/06/2022 dal Cons. rel., dott.[OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] convenne innanzi al Tribunale di Rimini la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Sienas.p . a ., i dipendenti Caldari, Pesci e Casali, e [OSCURATO:PERSONA], assumendo: di aver incontrato il direttore Caldari e la predetta Boga presso la filiale di Rimini della MPS ove aveva aperto un dossier- titoli e un conto corrente su cui aveva effettuato versamenti per complessivi euro 240.587,06; di essere stata successivamente informata dal nuovo direttore che le somme versate non era state investite in titoli, ma ritirate dalla Boga, già sospesa dall’albo dei promotori finanziari. Pertanto, l’attrice chiese la condanna dei convenuti al pagamento della somma di euro 215.000,00 pari all’importo sottratto illecitamente dal conto c orrente , a titolo di risarcimento dei danni causati dalla loro condotta fraudolenta. I convenuti, tranne la Boga, si costituirono eccependo l’infondatezza della domanda; in particolare la MPS negava ogni responsabilità connessa al fatto dei dipendenti, allegando che tra la Banca e la Boga non sussisteva alcun rapporto professionale; quest’ultima si costituì successivamente, confermando i fatti esposti dall’attrice, il rapporto di amicizia con il direttore e i rapporti di collaborazione con gli altri dipendenti della banca. Il Tribunale condannò Caldari e Boga, in solido, a pagare all’attrice la somma richiesta, oltre rivalutazione ed interessi, rigettando invece la domanda nei confronti degli altri convenuti. [OSCURATO:SOCIETA]. impugnò la sentenza; si costituirono l’originaria attrice Vilardi e Caldari (quest’ultimo proponendo appello incidentale) e gli altri convenuti.Con sentenza del 16.10.17 la Corte territoriale rigettò l’appello principale e l’incidentale, osservando che: il Tribunale aveva correttamente inquadrato la fattispecie richiamando l’art. 31, c.3, d.lgs. n. 58/98, accertando i presupposti del rapporto di preposizione, del fatto illecito colposo o doloso del preposto e della connessione fra incombenze e danno, sulla base delle circostanze di fatto ritenute provate ed illustrate in modo logico e condivisibile; la sentenza d’assoluzione del direttore Caldari dai reati ascrittigli in relazione ai fatti per cui è causa,per non aver commesso il fatto, non spiegava la propria efficacia nel giudizio, ex art. 652 cod.proc.pen. , stante l’autonomia tra il giudizio civile e quello penale; la condotta del dipendente Caldari era sempre stata orientata nel senso di avvalorare una situazione rilevante sul piano dell’apparenza, che non poteva non indurre la Vilardi a convincersi del legame professionale della Boga con la [OSCURATO:SOCIETA] (con riferimento alla consegna di euro 92.000,00 al Caldari per conto della Vilardi negli ultimi mesi del 2003 e alla rassicurazione che i denari sarebbero stati investiti); la Vilardi fu informata del mancato investimento delle sue somme solo nel giugno 2004, molti mesi dopo l’adozione del provvedimento cautelare di sospensione della Boga dall’albo dei promotori finanziari nel dicembre 2003; la domanda di riduzione della somma oggetto di condanna in considerazione di quanto pagato da tale Polverelli era inammissibile in quanto nuova, peraltro fondata su documento prodotto tardivamente in primo grado; l’appello incidentale era infondato in quanto non era stato provato che le singole condotte degli altri convenuti, dipendenti della [OSCURATO:SOCIETA], si fossero integrate tra loro concorrendo nell’illecito della stesa banca, anche considerando che essi svolgevano un ruolo non direttivo (al riguardo, il direttore della filiale Pesce, succeduto al Caldari, aveva avvisato la Vilardi appena venuto a conoscenza della condotta della Boga). [OSCURATO:SOCIETA] ricorre in cassazione con cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 31, c. 3, d.lgs. n. 58/98, e 2049 cod.civ., per aver la Corte d’appello ritenuto la sussistenza della responsabilità vicaria della banca in relazione alla truffa subita dalla Vilardi ad opera della Boga, sulla base del concorso colpevole del proponente, putativo nella formazione del convincimento del terzo, e dell’impossibilità per il danneggiato di distinguere, secondo l’ordinaria diligenza, la realtà dall’apparenza. Al riguardo, la ricorrente contesta il rapporto di occasionalità necessaria tra le incombenze dell’apparente preposta Boga e il danno allegato , non essendo sussistente la correlazione funzionale tra l’attività del promotore e quella dell’intermediario, lamentando che la Corte territoriale av esse tenuto conto di altri elementi di fatto emersi, quali l’uso della modulistica della banca, la familiarità dellaBoga con i dipendenti della [OSCURATO:SOCIETA] , utilizzando la testimonianza resa dalla madre della Vilardi –in quanto inattendibile - e la confessione interessata della Boga, mentre dagli atti emergeva il riscontro di un accordo truffaldino tra Vilardi e Boga. Il secondo motivo denunzia violazione degli artt. 2697 cod.civ., 115, 116, cod.proc.civ., per aver la Corte d’appello omesso di valutare correttamente la testimonianza della madre della Vilardi, ritenendola attendibile con conseguente carenza di motivazione della sentenza impugnata sul fatto della consegna della somma di euro 92.000,00 al Caldari da parte della predetta madre.Il terzo motivo denunzia violazione degli artt. 2697 cod.civ. , 115, 116, cod.proc.civ., per aver la Corte d’appelloomesso l’esame di fatti decisivi nell’attribuire rilevanza alla testimonianza della madre della Vilardi. Il quarto motivo denunzia violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 5/03, 345 cod.proc.civ., per non aver la Corte territoriale spiegato le ragioni per le quali la domanda di riduzione del quantum sarebbe stata nuova. Il quinto motivo denunzia violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 5/03, 345 cod.proc.civ. per non aver la Corte d’appello tenuto conto del fatto che la sentenza penale che aveva accertato la dazione della somma di euro 95.000,00 alla Vilardi da parte del Polverelli fu emessa nel 2010, quattro anni dopo la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza ex art. 8 d.lgs. n. 5/03, e dunque trascurando il rilievo per cui sarebbe stato impossibile far valere la decurtazione del quantum risarcitorio prima della suddetta sentenza penale, trattandosi di fatto intervenuto nel corso del processo. Il primo motivo è inammissibile. La disposizione dell'art. 5, comma quarto, della legge 2 gennaio 1991, n. 1, secondo la quale la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari, anche se tali danni siano conseguenti a loro responsabilità accertata in sede penale, richiede un rapporto di "necessaria occasionalità" tra incombenze affidate e fatto del promotore, che è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito. Né rileva che il comportamento del promotore abbia esorbitato dal limite fissato dalla società, essendo sufficiente che la sua condotta sia stata agevolata e resa possibile dall'inserimento del promotore stesso nell'attività della società d'intermediazione mobiliare e si sia realizzata nell'ambito e coerentemente alle finalità in vista delle quali l'incarico è stato conferito, in maniera tale da far apparire al terzo in buona fede che l'attività posta in essere, per la consumazione dell'illecito, rientrasse nell'incarico affidato (Cass., n. 6829/11). La società di intermediazione mobiliare risponde a titolo oggettivo dei danni causati ai risparmiatori dai propri preposti, sulla base dell'esistenza del solo nesso di occasionalità necessaria tra l'attività del promotore finanziario e l'illecito, a prescindere da qualsiasi indagine sullo stato soggettivo di dolo o colpa della preponente, ed a nulla rilevando che la condotta truffaldina del promotore abbia avuto inizio prima ancora del sorgere del rapporto di preposizione tra lo stesso e la SIM (Cass., n. 12448/12; n. 23973/19, seppure con riferimento alla responsabilità indiretta di società assicuratrice per fatto illecito del sub-agente). Va altresì osservato che, in base ai principi dell'apparenza del diritto, l'intermediario finanziario può essere chiamato a rispondere di un illecito compiuto in danno di terzi da chi appaia essere un suo promotore, ed in tale apparente veste abbia commesso l'illecito, ogni qual volta l'affidamento del terzo risulti incolpevole e alla falsa rappresentazione della realtà abbia invece concorso un comportamento colpevole (ancorché solo omissivo) dell'intermediario medesimo, fermo restando che la ravvisabilità, nel singolo caso, di una situazione di apparenza del diritto dipende da circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione sono riservati alla competenza esclusiva del giudice di merito e, come tali, possono essere sindacati in cassazione solo per eventuali difetti logici o giuridici della motivazione (Cass., n. 8229/06).Nel caso concreto, la doglianza in questione è diretta al riesame dei fatti accertati dal giudice del merito , r isultando corretta la decisione della Corte d’appello la quale ha applicato il suddetto art. 31, ritenendo la responsabilità della [OSCURATO:PERSONA] in base ai principi dell'apparenza del diritto, dato che l'intermediario finanziario può essere chiamato a rispondere di un illecito compiuto in danno di terzi da chi appariva essere un suo promotore, quale la convenuta Boga, ed in tale apparente veste abbia commesso l'illecito, ogni qual volta l'affidamento del terzo risulti incolpevole e alla falsa rappresentazione della realtà abbia invece concorso un comportamento colpevole. Né appare applicabile l’orientamento- richiamato dalla banca - secondo cui in tema di intermediazione finanziaria, la società preponente non risponde solidalmente del danno causato al risparmiatore dai suoi promotori finanziari qualora il nesso di occasionalità necessaria tra il danno e l'esecuzione delle incombenze affidate a questi ultimi sia interrotto dalla condotta del danneggiato, il quale, inosservante ai canoni di prudenza e agli oneri di cooperazione nel compimento dell'attività di investimento, serbi un contegno anomalo, contrassegnato da collusione o consapevole acquiescenza alla violazione delle regole ordinarie sul rapporto professionale con il cliente e sulle modalità di affidamento dei capitali da investire (Cass., n. 17947/21). Infatti, la Corte territoriale ha accertato l’affida mento incolpevole della Vilardi con argomentazioni chiare ed esaustive, fondate su una corretta ricognizione delle fattispecie normative applicate, immuni da censure in questa sede. Il secondo e terzo motivo, tra loro connessi, sono parimenti inammissibili in quando diretti al riesame dei fatti, ovvero a ribaltare l’interpretazione della Corte d’appello sulla valutazione delle prove testimoniali. Al riguardo, secondo un consolidato orientamento di questa Corte-cui il collegio intende dare continuità- i n tema di ricorso per cassazione, l'errore di percezione, in relazione all'art. 115 c.p.c., cadendo sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova , non può ravvisarsi laddove la statuizione di esistenza o meno della circostanza controversa presupponga un giudizio di attendibilità, sufficienza e congruenza delle testimonianze, che si colloca interamente nell'ambito della valutazione delle prove , estranea al giudizio di legittimità (Cass., n. 25166/19). Nel solco di tale orientamento s’inserisce quello per il quale, in tema di procedimento civile, sono riservate al giudice del merito l'interpretazione e la valutazione del materiale probatorio, il controllo dell'attendibilità e della concludenza delleprove, la scelta, tra le risultanze probatorie, di quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, nonché la scelta delle prove ritenute idonee alla formazione del proprio convincimento. E', pertanto, insindacabile, in sede di legittimità, il "peso probatorio" di alcune testimonianze rispetto ad altre, in base al quale il giudice di secondo grado sia pervenuto a un giudizio logicamente motivato, diverso da quello formulato dal primo giudice (Cass., n. 21187/19; n. 13054/14). Nel caso concreto, come detto, la ricorrente tende a sollecitare il riesame delle valutazioni espresse dal giudice di merito sull’attendibilità e sulla concludenza delle dichiarazioni rese dalla teste escussa. Il quarto e quinto motivo, esaminabili congiuntamente tra loro connessi, vanno invece accolti. La ricorrente si duole che la C orte territoriale abbia considerato tardiva la produzione della sentenza penale, emessa dal Tribunale di Rimini nel 2010, dalla quale si sarebbepotuta desumere la corresponsione alla Vilardi, da parte del Polverelli, della somma di euro 95.000,00 a titolodi ristoro del danno sofferto a causa della malversazione posta in essere dalla Boga. Così statuendo, la Corte di appello non ha rispettato il principio già sancito ratione temporis dall’art. 184 bis cod.proc.civ. (e quindi generalizzato con decorrenza 4.7.2009 nella disposizione di cui all’art. 153, comma 2, cod.proc.civ.), applicabile ex art.1, comma 4, d.lgs.5/2003 anche al c.d. “rito societario”, in quanto espressione del canone generalissimo ad impossibilia nemo tenetur e riconducibile al diritto di azione e di prova in giudizio, costituzionalmente tutelato dall’art.24 Cost., secondo cui l a parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. [OSCURATO:PERSONA] cert amente è tenuta a provare il momento in cui ha avuto conoscenza del pagamentoeseguito dal predetto Polverelli a favore della Vilardi e implicitamente assume , peraltro non implausibilmente, di averlo saputo solo dalla sentenza penaledel 2010, che ha de finito, in primo grado, il processo penale, tenendo conto di tale dazione di denaro,e quindi in un momento successivo al l’istanza di fissazione di udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]ex art. 8 d.lgs. n. 5/03. In disparte il fatto, che attiene al merito, che la difesa della Vilardi non ha neppur specificamente contestato di aver ricevuto il pagamento in questione, la Corte di appello avrebbe dovuto valutare la predetta richiesta di remissione in termini e all’ eventuale esito positivo considerare la rilevanza della prova addotta ai fini della decisione. E’ del tutto irrilevante, poi, il mancato passaggio in giudicato della sentenza penale de qua , sottolineato dalla controricorrente, dal momento che la ricorrente l’aveva invocata solo quale fonte di prova del fatto storico di un pagamento eseguito da un terzo nell’interesse dell’imputata a riparazione del dannonel corso del processo penale e non per la sua efficacia di accertamento del fatto di reato. Per quanto esposto, in accoglimento del quarto e quinto motivo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Bologna, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il quarto e quinto motivo, inammissibili gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai m