Cassazione n. 19586/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4202-2023 per regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal:[OSCURATO:PERSONA] –[OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 528/2023 depositata il 21/02/2023 nella causa tra; [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente non costituito in questa fase - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, [OSCURATO:PERSONA] G. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] SCICLI, [OSCURATO:PERSONA] RAGUSA; -resistenti non costituiti in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]’, il quale chiede che la Corte di Cassazione dichiari la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza 21 febbraio 2023, il T.A.R. Sicilia (sez. di Catania) – adito in riassunzione (per effetto della sentenza del 4 luglio 2022 del Tribunale di Ragusa, che, originariamente adito, aveva declinato la propria giurisdizione) da [OSCURATO:PERSONA] per l’annullamento del decreto del Dirigente scolastico n. 10441 del 7-8 giugno 2021 dell’I.I.S. “G. Curcio” di Ispica (di rettifica e annullamento del precedente, di convalida dei titoli n. 5686 dell’8 maggio 2020 dello stesso istituto) e di ogni atto presupposto e connesso(oltre che per il risarcimento del danno relativo), nel contraddittorio con il Ministero dell’Istruzione, l’Istituto di [OSCURATO:PERSONA] “G. Curcio” di Ispica e l’[OSCURATO:PERSONA] di Ragusa – ha sollevato d’ufficio davanti a queste Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 11, terzo comma c.p.a., conflitto negativo di giurisdizione. 2. Esso ha, infatti, ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, per la natura della pretesa del ricorrente, di corretto riposizionamento nella III fascia delle graduatorie di Circolo e di Istituto, nella quale già era stato inserito per il profilo personale ATA – [OSCURATO:PERSONA] per il triennio 2005 –2008 e successivi (in base ai titoli specifici professionali di Operatore-Programmatore per il profil o AR02 e di Promotore - Programmatore per il profilo AR21, compreso il triennio 2017/19, nonostante la mancata allegazione, per mera svista, di questo secondo attestato) e per la prima volta assunto nell’anno scolastico 2019/20 con il profilo di [OSCURATO:PERSONA] AR02, rinnovato anche per l’anno 2020/21 con contratto dal 7 aprile al 30 giugno 2021, ma cessato anticipatamente per l’annullamento, con il decreto impugnato, della precedente convalida dei titoli, sul rilievo dell’inidoneità del diploma di Operatore-Programmatore dichiarato in domanda per l’accesso al profilo di [OSCURATO:PERSONA]. Sicché, il T.A.R. Siciliano, nella pretesa del lavoratore di conformità a legge della gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione, ha ravvisato la natura di diritto soggettivo: trattandosi di inserire correttamente i titolari di determinati requisiti in una graduatoria predisposta al conferimento di posti che si rendessero disponibili, senza alcuna discrezionalità amministrativa e pertanto non qualificabile procedura concorsuale. 3. Il P.G. ha concluso, a norma dell’art. 380terc.p.c. per la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario.[OSCURATO:PERSONA] 1. Giova, in via di premessa, ribadire che la giurisdizione, come si desume dal principio stabilito dall'art. 5 c.p.c., si determina sulla base delladomanda proposta dall'attore, e non anche del contenuto delle eventuali eccezioni sollevate dal convenuto, a meno che le stesse non evidenzino che la pretesa giudiziale avversa, già come ab initio formulata, implichi l'accertamento di situazioni soggettive esulanti dalla cognizione del giudice adito (Cass. S.U. 12 novembre 2012, n. 19600). Sicché, essa deve essere identificata in concreto, non già in base al criterio della soggettiva prospettazionedella domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chieda al giudice (Cass. S.U. 13 luglio 2006, n. 15899), ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi: ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (Cass. S.U. 8 maggio 2007, n. 10374; Cass. S.U. 16 maggio 2008, n. 12378; Cass. S.U. 31 luglio 2018, n. 20350; Cass. S.U. 16 aprile 2021, n. 10105). 2. Nel caso di specie, la domanda del ricorrente ha ad oggetto un petitumdi accertamento del proprio diritto al corretto riposizionamento nella III fascia delle graduatorie di Circolo e di Istituto –nella quale già era stato inserito in base ai titoli specifici professionali di [OSCURATO:PERSONA] il profilo AR02 e di Promotore-Programmatore per il profilo AR21 –con deduzione della prima assunzione per il profilo di [OSCURATO:PERSONA] AR02, per effetto dell’inserimento detto, nell’anno scolastico 2019/20 con il profilo di [OSCURATO:PERSONA] AR02, rinnovata anche per l’anno successivo ma cessata anticipatamente, a causa dell’annullamento, con il decreto impugnato, della precedente convalida dei titoli.2.1. Si comprende allora come la causa petendidella domanda sia una contestazione relativa, non già all’espletamento della procedura concorsuale o alla formazione della graduatoria, bensì alla modalità della sua utilizzazione, lesiva del diritto soggettivo perfetto all’assunzione. 3. Una recentissima ordinanza di queste Sezioni Unite ha ribadito che: a) le graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia sono formulate a cura del Dirigente dell’istituzione scolastica destinataria della domanda; b) la formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale, per la sua diretta derivazione dalla normazione primaria e regolamentare attuativa della prima (così l’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124 e il D.M. n. 430/2000 ivi citati) nonché, quanto ai termini e alle modalità organizzative per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie, per la formazione delle graduatorie medesime e per l’individuazione dei destinatari delle supplenze, da decreti del Ministro della pubblica istruzione; c) a tali graduatorie non fa seguito alcun provvedimento di nomina essendo la formazione determinata dall’attribuzione di punteggi sulla base di Regolamenti (normazione sub-primaria attuativa di quella generale) ovvero anche di decreti ministeriali; d) una volta ottenuto l’inserimento e l’attribuzione di un determinato punteggio, ogni intervento modificativo non esprime alcuna potestà discrezionale, essendo ascrivibile al potere datoriale privatistico; e ) nella formazione delle graduatorie di circolo e di istituto non è prevista la costituzione di commissioni di concorso per la valutazione dei titoli, ma tale valutazione è affidata in prima battuta al sistema informatico che assegna i punteggi sulla base di quanto stabilito dai decreti o dalle ordinanze ministeriali e dalle tabelle a questi allegate e successivamente agli uffici scolastici provinciali i quali, in caso di difformità tra i titoli dichiarati e quelli effettivamente posseduti, procedono allarettifica del punteggio o all’esclusione dalla graduatoria; f) la formazione con tali modalità delle graduatorie è idonea ad escludere una qualificazione della relativa procedura come concorsuale, posto che l’inserimento del personale nelle graduatorie di istituto si configura per l’automatismo che lo caratterizza e che comporta l’iscrizione dei candidati nell’ordine progressivo derivante dai punteggi attribuiti alla luce dei titoli dichiarati, quale attività del tutto esente da valutazioni discrezionali di tipo comparativo; g) non può rinvenirsi alcun procedimento di natura selettiva, ma esclusivamente la formazione di un elenco attraverso atti non ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, da cui discenda il diritto del lavoratore ad essere collocato nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferito nella chiamata per la stipula di contratti a tempo determinato rispetto ai soggetti collocati inposizione successiva nella graduatoria di istituto (idem est per la graduatoria di circolo); h ) diversamente, la discrezionalità amministrativa e tecnica si ravvisa invece e permane nella individuazione e fissazione delle regole per la formazione delle graduatorie di istituto -aventi effetti generali e riflessi su fasci di situazioni giuridiche soggettive interrelate – in ordine alle quali va ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo. (Cass. S.U. 4 aprile 2023, n. 9332, in motivazione sub p.ti4, 5, e 7). 4. Deve pertanto trovare applicazione il principio, ripetutamente affermato, secondo cui, qualora la domanda abbia ad oggetto la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo e soltanto quale effetto della rimozione di tale atto (di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria) l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, per essere proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; diversamente invece, qualora essa sia specificamente diretta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, siccome diritto originato direttamente dalla normazione primaria, previa eventualedisapplicazione dell'atto amministrativo, che potrebbe negarlo: ciò comportando l’attribuzione della giurisdizione algiudice ordinario (Cass. S.U. 15 dicembre 2016, n. 25836; Cass. S.U. 26 giugno 2019, n. 17123; Cass. S.U. 20 luglio 2022, n. 22693). 5. Dalle superiori argomentazioni discende allora la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario, con riassunzione davanti ad esso della controversia nei termini di legge e regolazione delle spese all’esito del giudizio. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinar