Cassazione n. 31020/2023

a pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 5319/23proposto da: -) ASL Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difes o dagli avvocatiAntonio Nardone e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro -) [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dall'avvocatoFrancesco Fimmanò; -controricorrente - avente ad oggetto il regolamento preventivo di giurisdizione relativo al giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in materia di imprese, avente il numero di ruolo r.g. 19430/22; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 ottobre 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. L’antefatto. Oggetto: regolamento preventivo di giurisdizione – appalto di servizi –annullamento dell’aggiudicazione – recesso della p.a. committente nel termine interinale di efficacia del contratto – domanda di condanna della p.a. all’esecuzione del contratto - giudicato esterno.Nel 2018 la ASL Napoli 1 Centro bandì una gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione delle strutture sanitarie da essa gestit e . L’appalto avrebbe avuto durata di sei anni ed aveva ad oggetto due differenti lotti, del valore il primo di 150 milioni di euro, il secondo di 79 milioni di euro. Il bando qualificava espressamente la procedura come un una “gara ponte”, e prevedeva che i contratti da aggiudicare fossero risolutivamente condizionati, alternativamente, o all’adesione della ASL ad una convenzione con la Consip, o allosvolgimento di una gara centralizzata regionale . La gara fu svolta ed ambedue i lotti furono aggiudicati alla società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. 1.2. Nel 2020 il TAR per la Campania con sentenza n. 890/20 annullò l’aggiudicazione, a causa di un vizio nella composizione della commissione giudicatrice (illegittimamente ridotta da cinque a tre membri) e dichiarò inefficaci i contratti stipulati dalla ASL con la [OSCURATO:PERSONA]. La sentenza fu confermata dal Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza 7832/20). 1.3. L a ASL ritenne di dare esecuzione alle decisioni del giudice amministrativo non già rinnovando la gara ab initio , ma costituendo una nuova commissione giudicatrice ed invitando le imprese che avevano già partecipato alla precedente gara a formulare nuove offerte. Contestualmente stabilì (con provvedimento n. 2397 del 28 settembre 2020) che “in caso di aggiudicazione Consip (…) la risoluzione dei contratti con gli operatori economici avverrà senza che gli operatori economici uscenti possano sollevare eccezioni e/o intentare azioni di sorta nei confronti della Stazione appaltante per qualsivoglia titolo e senza alcun onere per i costi sostenuti”. 1.4. Il giorno dopo il suddetto provvedimento, e dunque il 29 settembre 2020, la Consip aggiudicò al “[OSCURATO:PERSONA] - CSI”, i servizi di pulizia, e sanificazione delle ASL della Provincia di Napoli.1.5. La ASL Napoli 1 Centro portò comunque a termine la gara, ed all’esito aggiudicò il “lotto 1” al raggruppamento temporaneo di imprese “ CM Service”, ed il “lotto 2” di nuovo alla [OSCURATO:PERSONA]. Venneroconseguentemente stipulati due contratti di appalto, nei quali i due appaltatori dichiaravano di “ essere perfettamente a conoscenza (…) dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara effettuata dalla Centrale di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e che l’efficacia [del presente] contratto è sottoposta alla condizione risolutiva (…) della adesione e piena operatività alla [OSCURATO:PERSONA]/SORESA ferma restando la verifica dei presupposti, la comparazione e l’accertamento delle migliori condizioni del servizio offerto”. 1.6. Iniziarono a questo punto due nuovi processi: -) il CSI, aggiudicatario della gara Consip, chiese alla ASL di aderire alla “[OSCURATO:PERSONA]”, ed impugnò il silenzio serbato dalla ASL su tale istanza; -) la società EPM, aderente al Consorzio CSI, impugnò invece l’aggiudicazione dell’appalto conclusiva della seconda gara. 1.7. All’esito del primo giudizio il Consiglio di Stato(Sez. III) , con sentenza 11.10.2021 n. 6817, stabilì che la ASL aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza del CSI, ma non quello di aderire alla [OSCURATO:PERSONA], se non dopo avere verificato la convenienza economica dei contratti di appalto medio temporestipulati rispetto alla suddetta convenzione. 1.8. All’esito del secondo giudizio il Consiglio di Stato (Sez. III) , con sentenza 29.3.2022 n. 2309, annullò anche la seconda aggiudicazione della gara bandita dalla ASL, sul presupposto che la delibera di ricostituzione della commissione era stata adottata da un direttore generale della ASL imputato, in un procedimento penale pendente, di varie condotte di favoreggiamento nei confronti della [OSCURATO:PERSONA].Con la medesima sentenza il giudice amministrativo dichiarò l’inefficacia del contratto stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] a partire dal 30° giorno successivo alla comunicazioneod alla notificazione della sentenza d’appello. 1.9. All’esito di queste vicende la ASL non rinnovò la gara, ma adottò due provvedimenti: -) dapprima (26.4.2022) prorogò sino al 6.6.2022la durata dei contratti di appalto stipulati all’esito della gara annullata; -) quindi (13.5.2022) deliberò di revocare la procedura di gara e di aderire alla “[OSCURATO:PERSONA]” per i servizi di pulizia in favore delle ASL. Per effetto di tale decisione aggiudicòl’appalto al “Consorzio C.S.I.” , che come s’è detto risultò l’aggiudicatario del “[OSCURATO:PERSONA]” all’esito della gara nazionale bandita dallaConsip. 1.10. [OSCURATO:PERSONA] reagì a queste determinazioni della ASL proponendo un giudizio di ottemperanzadinanzi al giudice amministrativo. In esso la [OSCURATO:PERSONA] sostenne che, per effetto della sentenza 2309/22 (che, come s’è detto, aveva annullato anche la seconda aggiudicazione alla Romeo), la ASL aveva l’obbligo di rinnovare la gara dichiarata nulla, e non le era concesso optare per altre soluzioni, quali l’adesione alla convenzione Consip. Sicché, decidendo di aderire alla convenzione Consip, la ASL non aveva eseguito il giudicato amministrativo. Il Consiglio di Stato (IIISezione) con sentenza 31.10.2022 n. 9379 rigettò il ricorso, ritenendo che: -) la delibera di proroga dei contratti in essere era un provvedimento solo interinale e provvisorio, e quindi non violava il giudicato della sentenza 2309/22; -) la delibera di adesione alla convenzione Consip era una legittima facoltà accordata alla ASL sia dalla legge, sia dalla stessa sentenza 2309/22; -) la ASL, pur dichiarando nella suddetta delibera di essere obbligata ad aderire alla [OSCURATO:PERSONA], in realtà nella motivazione del provvedimento aveva comparato quest’ultima con le condizioni offerte dalla Romeo, e spiegato le ragioni della preferenza accordata alla prima; il provvedimento pertanto non solo non violava il precetto contenuto nella sentenza 2309/22 del Consiglio di Stato, ma anzi costituiva puntuale esecuzione di essa, dal momento che quest’ultima decisione aveva lasciato libera l’amministrazione “di compiere una scelta tra più possibili alternative, non esclusa l’attivazione dei poteri di autotutela, e, dall’altro, non poneva vincoli di sorta né quanto ad un eventuale ordine di priorità delle soluzioni prospettate né in ordine alle modalità di esercizio della scelta da compiere”. 2. I fatti di causa. Mentre il giudizio di ottemperanza pendeva in grado di appello (giudizio che si concluderà, come s’è visto, con la conferma della sentenza di rigetto pronunciata in primo grado) la [OSCURATO:PERSONA] introdusse un giudizio ordinario di cognizione nei confronti della ASL dinanzi al Tribunale di Napoli -Sezione specializzata per le imprese. Nell’atto introduttivo di tale giudizio la società attrice sostenne una tesi così riassumibile: -) il contratto di appalto da essa stipulato con la ASL dopo la seconda gara (quello, per intendersi, dichiarato inefficace da lla sentenza del Consiglio di Stato 2309/22) prevedeva, all’art. 4, la facoltà della p.a. committente di recedere per aderire a una convenzione Consip, ma a condizione che l’appaltatore non acconsentisse ad una modifica delle condizioni economiche tale da renderlo pari a quelle condizioni; -) quel contratto dunque -secondo la lettura che ne dà la società attrice - accordava all’appaltatore un diritto potestativo di adeguare la propria offerta alle condizioni previste dalla “condizioni Consip”, a fronte del quale stava una posizione di soggezione della p.a. la quale, in caso di esercizio di tale diritto potestativo, era obbligata a dare esecuzione al contratto alle nuove condizioni offertedall’appaltatore; -) nonostante la [OSCURATO:PERSONA] avesse offerto le suddette condizioni, e quindi esercitato il suo diritto potestativo, la ASL non vi aderì, e recedette ugualmente dal contratto;-) questa facoltà tuttavia era impedita alla ASL dalla sentenza del Cons. di Stato n. 2309/22; tale sentenza infatti, dichiarando nulla l’aggiudicazione e inefficaci i contratti stipulati, aveva aggiunto che “restava fermo quanto previsto dagli artt. 4 e 30 dei contratti stipulati”, e cioè - ad avviso dell’attrice - l’obbligo della p.a. di dare esecuzione al contratto nel caso di adeguamento da parte dell’appaltatore della propria offerta alle condizioni previste dalla [OSCURATO:PERSONA]. Concluse pertanto chiedendo che fosse dichiarata l’illegittimità della condotta della ASL, e ordinato a quest’ultima “ il compimento di ogni atto idoneo a consentire alla aggiudicataria l’esecuzione dei servizi e delle prestazioni oggetto del contratto”. 2.1. Pendente il suddetto giudizio civile, la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto un ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c., chiedendo al Tribunale di ordinare alla ASL di consentire alla Romeola prosecuzione del servizio di pulizia. Il Tribunale di Napoli con ordinanza 22.11.2022, ritenuta la propria giurisdizione, ha rigettato nel merito l’istanza cautelare. Il Tribunale ritenne, nella suddetta ordinanza cautelare, che la controversia avesse ad oggetto un dirittosoggettivo, e cioè quello della [OSCURATO:PERSONA] alla prosecuzione del contratto; e che a fronte di questo diritto stava un obbligo della ASL - e non una mera facoltà discrezionale - imposto dalla legge, di consentire all’appaltatore la prosecuzione del rapporto, se questi avesse accettato condizioni economiche pari a quelle proposte dalla [OSCURATO:PERSONA]. 2.2. All’esito del procedimento cautelare incidentale la ASL ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, fondato su tre motivi. La RomeoGestioni ha resistito con controricorso. Il Procuratore Generale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. RAGIONI DELLA DECISIONE1. Col primo motivo la ASL sostiene che la giurisdizione sulla domanda proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] spetti al giudice amministrativo, e motiva tale conclusionecon una argomentazione così riassumibile: a) spetta al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva, estesa al merito, in materia di attuazione delle pronunce del giudice amministrativo; b) nel caso di specie, la sentenza del Cons. di Stato n. 2309/22, nell’annullare l’aggiudicazione in favore della [OSCURATO:PERSONA], aveva dichiarato “inefficace” il contratto stipulato tra questa e la ASL , di cui dinanzi al giudice civile la Romeo chiedeva l’adempimento; c) la domanda proposta al giudice civile, pertanto, nella sostanza , chiedeva a quest’ultimo di accertare l’efficacia di un contratto già dichiarato inefficacedal giudice amministrativo. 1.2. Col secondo motivo la ASL sostiene che la giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe affermata anche alla luce del criterio del petitum sostanziale. Quel che domanda la [OSCURATO:PERSONA], infatti, è l’accertamento di un “diritto” a proseguire nell’esecuzione del contratto, una volta manifestata la sua volontà di accettare condizioni contrattuali pari a quelle previste dalla “[OSCURATO:PERSONA]”. Ma proprio questo diritto, quand’anche esistente, sarebbe stato leso secondo la prospettazione attorea da un provvedimento amministrativo discrezionale, e cioè dalla decisione della ASL di revocare l’intera gara ed aderire alla [OSCURATO:PERSONA]. 1.3. Col terzo motivo la ASL approfondisce le tesi già esposte nel primo e nel secondo, utilizzandole per sostenere che la decisione cautelare con cui il Tribunale di Napoli ha ritenuto la propria giurisdizione è erronea. 2. Va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, per l’avvenuta formazione di un giudicato esterno implicito su essa.2.1. [OSCURATO:PERSONA] a fondamento della domanda proposta dinanzi al Tribunale di Napoli ha dedotto che la ASL Napoli 1 Centro, recedendo dal contratto con essa stipulato, si è resa inadempiente al contratto stesso. In linea teorica, lo stabilire se la pubblica amministrazione abbia esercitato legittimamente od illegittimamente il diritto di recesso da un contratto di appalto è questione devoluta al giudice ordinario. Una simile controversia, infatti, non ha ad oggetto la regolarità della procedura prodromica alla stipula del contratto, ma ha ad oggetto la disciplina di quest’ultimo e la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in tutti i casi in cui sia in contestazione la legittimità dell’atto con cui la p.a., dopo il completamento della procedura di evidenza pubblica e la stipula del contratto, persegua l'obiettivo di sottrarsi ex post al vincolo contrattuale : salve, naturalmente, le ipotesi di giurisdizione esclusiva (ex multis, Sez. U - , Ordinanza n. 7735 del 16/03/2023, Rv. 667197 -01; Sez. U - , Ordinanza n. 24411 del 05/10/2018, Rv. 651341 -01; Sez. U, Ordinanza n. 27747 del 22/09/2022; Sez. U, Sentenza n. 30580 del 28/10/2021; Sez. U- , Ordinanza n. 23600 del 09/10/2017, Rv. 645658 -01). 2.2. Nel caso di specie, però, qualsiasi statuizione sulla giurisdizione è impedita dall’avvenuta formazione del giudicato esterno su essa. Come si è visto, infatti, l ’affidamento in appalto dei servizi di pulizia occorrenti alle strutture gestite dalla ASL Napoli 1 Centro ha dato origine - tra gli altri - a quattro procedimenti dinanzi al giudice amministrativo: due di impugnazione degli atti di gara (definiti dalle sentenze del Consiglio di Stato, sez. III, 7832/20 e 2309/22); uno di impugnazione del silenzio sulla istanza di adesione della ASL alla [OSCURATO:PERSONA] (definito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 6817/21); il quarto di ottemperanza alla sentenza 2309/22 (definito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 9379/22). In due di questi procedimenti il giudice amministrativo ha deciso nel merito la questione della legittimità degli atti con cui la ASL Napoli 1 Centro non ha dato esecuzione al contratto aggiudicato alla [OSCURATO:PERSONA] ed annullato dal giudice amministrativo.In particolare il Consiglio di Stato ha affermato che: a) la ASL “non aveva vincoli di sorta in ordine alle modalità di esercizio della scelta” se recedere o meno dal contratto aggiudicato alla [OSCURATO:PERSONA] poi dichiarato inefficace dal giudice amministrativo (CdS, sez. III, 31.10.2022 n. 9379, § 12.2); b) i contratti stipulati dalla ASL all’esito della seconda gara erano “destinati a venir meno”, e l’amministrazione aggiudicatrice non aveva alcun obbligo di confrontare le condizioni da essipreviste con quelle previste dalla convenzione Consip, prima di aderire a quest’ultima (CdS. sez. III, 9379/22, cit., § 12.4); c) gli artt. 4 e 30 del contratto di appalto stipulato dalla ASL con la [OSCURATO:PERSONA], e dichiarato inefficace dal giudice amministrativo, non costituivanoun “cogente parametro” che impediva alla ASL il recesso (CdS, sez. III, 9379/22, § 13). 2.3. Il giudice amministrativo dunque, sebbene chiamato a pronunciarsi sulla ottemperanza o meno della ASL alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione, ha esteso la propria indagine anche alla legittimità del recesso, affermando in modo inequivoco che fu legittima facoltà della ASL sciogliersi unilateralmente dal contratto di appalto. Una statuizione di questo tipo ha per presupposto un giudizio implicito di sussistenza del potere, in capo al giudicante, di sindacare la legittimità del recesso, e dunque una statuizione (implicita anch’essa) sulla giurisdizione. Tale statuizione non è stata impugnata, e su essa si è dunque formato il giudicato. Questa Corte, in analoga fattispecie, ha infatti già stabilito che il passaggio in cosa giudicata di una pronuncia del giudice ordinario o amministrativo, recante statuizioni sul merito di una pretesa attinente ad un determinato rapporto, estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione su quel rapporto, indipendentemente dal fatto che essa sia stata o meno oggetto di esplicita declaratoria e, quindi, osta a che la giurisdizione di quel giudice possa essere contestata in successive controversie fra le stesse parti aventi titolo nel medesimo rapporto davanti a un giudice diverso, avendo il giudicato esterno la medesima autorità di quello interno, in quanto corrispondono entrambi all'unica finalità dell'eliminazione dell'incertezza delle situazioni giuridiche e della stabilità delle decisioni(Sez. U - , Sentenza n. 28179 del 10/12/2020, Rv. 659664 - 01). 3. Le spese del presente regolamento saranno liquidate dal giudice di merito, secondo l’esito della lite. Per questi motivi la Corte di cassazione: -) dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; -) rimette al giudice di merito la liquidazione delle spese del presente regolamento di