Cassazione n. 40751/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/05/2019 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio. il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] insisteva per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di appello di Roma confermava la condanna dell'Esposito per il reato di riciclaggio. Si contestava al ricorrente di avere ostacolato la provenienza delittuosa di un assegno, modificando il nome del beneficiario - identificato in [OSCURATO:PERSONA]- e versandolo su conto corrente a questi intestato. 2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore che deduceva: 2.1. violazione di legge: il decreto di citazione a giudizio in appello sarebbe stato notificato (via pec) solo al difensore di fiducia ai sensi dell'art. 161 comma 4 cod. proc. pen., senza procedere al tentativo di notifica presso il domicilio eletto dal ricorrente. 2.2. Violazione di legge: la condotta contestata, ovvero la monetizzazione dell'assegno attraverso la modifica del nome del beneficiario - indicato in soggetto diverso dal ricorrente - ma senza l'alterazione dei dati identificativi del titolo, avrebbe dovuto essere qualificata come ricettazione e non come riciclaggio; 2.3. violazione di legge e vizio di motivazione: non sarebbe stato identificato il delitto presupposto del reato contestato; 2.4. violazione di legge: la mancata identificazione del delitto presupposto influirebbe anche sulla determinazione del trattamento sanzionatorio, dato che non impediva di verificare la concedibilità dell'attenuante prevista dall'art. 648 bis comma 3 cod. pen. 3. Con motivi aggiunti si insisteva per la dichiarazione di nullità della notifica del decreto di citazione a giudizio in appello e degli atti conseguenti. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 primo motivo di ricorso è fondato ed assorbe gli altri. 1.1. Il collegio intende dare continuità all'orientamento secondo cui è affetta da nullità assoluta ed insanabile la notifica del decreto di citazione a giudizio eseguita, ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., presso il difensore senza previa verifica della insufficienza o inidoneità della dichiarazione o elezione di domicilio dell'imputato, mentre è affetta da nullità generale a regime intermedio la notifica eseguita, ai sensi dell'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., al difensore di fiducia e non presso il domicilio (successivamente) eletto dall'imputato, a condizione che la "prima notifica personale" sia andata a buon fine, poiché solo in tale caso può presumersi la circolazione delle informazioni tra imputato e difensore, unico destinatario dell'avviso. (Sez. 2 897u, Sentenza n. 11632 del 09/01/2019, Galati, Rv. 276747 - 01; Sez. 6 - , Sentenza n. 8048 del 31/01/2019, Lamarina, Rv. 275425 - 01; (Sez. 2 - , Sentenza n. 46763 del 27/09/2018 Esposito, Rv. 274475 - 02; Sez. 6, Sentenza n. 26498 del 20/05/2014, Covato, Rv. 262044).1.2. In materia di vizi della vocatio in ius il collegio ribadisce che la nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539). Nella parte motiva della sentenza appena richiamata si legge: «secondo l'art. 179 comma 1 sono insanabili le nullità "derivanti dalla omessa citazione dell'imputato", mentre l'art. 184 comma 1 stabilisce che "la nullità di una citazione o di un avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni è sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire". Vi è un'apparente contraddizione tra le due disposizioni: una infatti stabilisce l'insanabilità della nullità e la seconda, che segue numericamente con un brevissimo intervallo, prevede una sanatoria, ma la contraddizione viene meno se si considera che la prima disposizione si riferisce solo alle nullità "derivanti dalla omessa citazione" e la seconda alle nullità in generale, sicché è possibile interpretare le due disposizioni nel senso che la prima prevede delle nullità insanabili anche nel caso di comparizione o di rinuncia a comparire, mentre la seconda introduce una sanatoria per tutte le altre nullità della citazione o della notificazione, cioè per le nullità ravvisabili in tutti i casi in cui la citazione non è stata "omessa". Ritornando al caso in esame, solo se si ritiene che si debba normativamente distinguere la nullità dipendente dalla omissione della notificazione da quella dipendente da un mero vizio della stessa può correttamente concludersi che questa seconda categoria di nullità, e solo questa, è sanabile a norma dell'art. 184 comma 1 cod. proc. pen. e non rientra nella previsione dell'art. 179 comma 1 cod. proc. pen. In altre parole l'omissione della notificazione darebbe luogo a una nullità insanabile, rispetto alla quale non potrebbe operare la sanatoria dell'art. 184 comma 1 cod. proc. pen., mentre le altre nullità sarebbero soggette alla sanatoria proprio perché non insanabili. Queste nullità perciò non potrebbero essere considerate assolute e dovrebbero farsi rientrare nella categoria delle nullità a regime intermedio o delle nullità relative. I modelli di notificazione sono vari e il legislatore, a seconda dei casi, stabilisce quale di essi debba essere adottato, anche in considerazione della maggiore idoneità, dell'uno rispetto all'altro, allo scopo di portare l'atto notificato a conoscenza del destinatario. Se si adotta un modello di notificazione diverso da quello prescritto l'atto è certamente viziato ma non è per ciò solo inesistente: è possibile infatti che l'atto sia idoneo a produrre l'effetto della conoscenza e che in concreto la produca. Perciò se la notificazione della citazione è avvenuta in modo viziato (art. 171 cod. proc. pen.) o adottando un modello diverso da quello prescritto la nullità è sanata, a norma dell'art. 184 comma 1 cod. proc. pen., quando la parte compare o rinuncia a comparire, e non si dubita che questa sanatoria operi anche nel caso di notificazione al domicilio reale, mediante consegna a persona convivente, anziché a quello eletto. Diverso è il caso in cui la notificazione è inesistente e quindi la citazione è "omessa", perché in questo caso mancando l'atto introduttivo del giudizio nessuna sanatoria è possibile. La mancanza di tale atto rende nullo insanabilmente il giudizio, così come, sotto altro aspetto, lo rende insanabilmente nullo la mancanza dell'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale, pure prevista dall'art.179 comma 1 cod. proc. pen. Un esempio di omissione, come tale insanabile, che si rinviene nella giurisprudenza è costituito dalla mancanza della citazione dell'imputato detenuto che in seguito alla traduzione sia comparso all'udienza (Sez. V, 11 ottobre 1993, Manfredi, rv 195752; Sez. II, 5 aprile 1972, Stefanini, rv 122363). In questo caso la nullità è insanabile nonostante la partecipazione volontaria dell'imputato al dibattimento, perché è mancato l'originario, necessario impulso processuale, costituito dall'atto di citazione». Aggiungono le Sezioni unite: « È importante che le regole sul modello da adottare e sulle relative formalità siano seguite ma è soprattutto importante che la parte abbia effettivamente conoscenza dell'atto, ed è principio giurisprudenziale consolidato che nel caso in cui la notificazione sia stata effettuata mediante consegna dell'atto personalmente al destinatario l'eventuale inosservanza delle regole non può comportarne la nullità. [...] All'opposto la nullità deve ritenersi insanabile, a norma dell'art. 179 comma 1 cod. proc. pen., quando la notificazione eseguita in una forma diversa da quella prescritta, pur apparendo astrattamente idonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto, risulti in concreto inidonea a tal fine [...].Quando, nonostante la sua idoneità in astratto, la notificazione effettuata in una forma diversa da quella prescritta non ha conseguito lo scopo di portare l'atto di citazione a conoscenza dell'imputato, questi, se vuol far valere la nullità assoluta stabilita dall'art. 179 comma 1 cod. proc. pen., non può limitarsi a denunciare l'inosservanza della norma processuale, ma deve anche rappresentare al giudice di non avere avuto conoscenza dell'atto e deve eventualmente avvalorare l'affermazione con elementi che la rendano credibile» (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539). 1.3. Pertanto in presenza di un vizio della notifica della vocatio in ius bisogna nell'ordine: a) verificare se la citazione sia stata "omessa" o "irregolare", ovvero effettuata con modalità diverse da quelle prescritte; b) nel caso in cui si valuti che la citazione sia solo irregolare" occorre comunque verificare se la stessa ha prodotto gli effetti cui era diretta, ovvero la conoscenza in capo all'imputato dell'atto introduttivo del giudizio. 1.4. Tale percorso valutativo deve essere seguito anche nei casi in cui la notifica venga effettuata attraverso la procedura prevista dall'art. 161 comma 4 cod. proc. pen.che legittima la notifica "sostitutiva" al difensore nei casi in cui sia impossibile perfezionarla presso il domicilio eletto. Per considerare legittima tale notifica "mediata" è necessaria una rigorosa verifica della impossibilità di effettuarla regolarmente presso il domicilio eletto; nei casi in cui tale verifica non sia stata effettuata si pone il problema di verificare se la notifica sostitutiva al difensore possa considerarsi "irregolare" o se, invece il difetto di indagine sulla idoneità del domicilio eletto imponga piuttosto di ritenere la notifica "mancante". In materia la giurisprudenza non si presenza univoca. Da un lato è stato infatti deciso che è affetta da vizio di nullità assoluta la notifica eseguita al difensore ai sensi dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen., non preceduta dalla verifica della insufficienza o inidoneità della dichiarazione di elezione di domicilio dell'imputato, trattandosi di vizio che integra l'omessa citazione dell'imputato ed incide sulla formazione del contraddittorio (Sez. 6, n. 50016 del 10/12/2015 - dep. 18/12/2015, B, Rv. 265693; sez. 5, n. 48652 del 29/10/2009 - dep. 18/12/2009, Boujema, Rv. 245829; Sez. 6, n. 22707 del 29/05/2007 - dep. 11/06/2007, Mancuso, Rv. 236700). Altra parte della giurisprudenza ha invece affermato che la nullità conseguente alla notificazione all'imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore invece che presso il domicilio eletto è d'ordine generale a regime intermedio - in quanto la notificazione, pur eseguita in forme diverse da quelle prescritte, è da ritenere in concreto idonea a determinare una conoscenza effettiva dell'atto - e non può, quindi, essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità (Sez. 6, n. 1742 del 22/10/2013 - dep. 16/01/2014, Mbengue, Rv. 258131; Sez. L Sentenza n. 17123 del 07/01/2016, Fenyves, Rv. 266613 —01: Sez. 2, Sentenza n. 48260 del 23/09/2016 [OSCURATO:PERSONA]. 268431). Tale ultimo indirizzo si concentra sulla idoneità della notifica al difensore a determinare la conoscenza dell'atto; il presupposto di tale scelta ermeneutica è, infatti, la valorizzazione di una presunzione di conoscenza correlata alla natura fiduciaria del rapporto con il difensore che, in questo caso, è l'unico destinatario della vocatio in ius. Conferma tale matrice interpretativala giurisprudenza che ha rilevato che la notifica all'imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore di fiducia seppur irritualmente eseguita, non è inidonea a determinare la conoscenza dell'atto da parte dell'imputato, in considerazione del rapporto fiduciario che lo lega al difensore (Sez. 4, n. 40066 del 17/09/2015 - dep. 05/10/2015, Bellucci, Rv. 264505; Sez. 1, n. 17123 del 07/01/2016 - dep. 26/04/2016, Fenyves, Rv. 266613; Sez. 6, n. 29677 del 24/06/2014 - dep. 08/07/2014, P.G. in proc. Mamone e altro, Rv. 259819). La valorizzazione del rapporto con il difensore in un caso ha persino condotto, in un caso isolato, a ritenere "esistente", ovvero non omessa ma solo "irregolare", la notifica sostitutiva al difensore di ufficio, di regola non legato da un rapporto fiduciario con l'imputato (Sez. 5, n. 37555 del 06/05/2015 - dep. 16/09/2015, Romano e altri, Rv. 265680).1.5. Come anticipato il collegio intende dare continuità all'orientamento che inquadra il vizio in esame come nullità assoluta, con le precisazioni che seguono. Nel sistema previsto dall'art. 161 cod. proc. peri, l'elezione di domicilio è funzionale all'individuazione di un sicuro punto di riferimento per le comunicazioni processuali prescelto dall'accusato che, con l'atto di elezione si assume la responsabilità della "idoneità" del luogo indicato, e corre il rischio che la notifica sia effettuata in via mediata nei casi in cui, in concreto, il luogo eletto per le notificazioni non risulti idoneo. In tale sistema la puntuale verifica della idoneità del luogo assume una rilevanza centrale dato che solo ove tale controllo dia esito negativo diventa possibile attivare la notifica sostitutiva, mentre, ove tale verifica manchi, la notifica mediata non ha alcuna base legale e si risolve nella consegna dell'atto di citazione a persona "diversa" dall'imputato, ovvero in una omessa citazione. Tali conclusioni non sono smentite, ma anzi confermate, dalla giurisprudenza che inquadra la illegittimità della notifica effettuata al difensore ai sensi dell'art. 157 comma 8 bis cod. proc. pen., nei casi in cui l'accusato abbia eletto domicilio per le notificazioni come una nullità generale a regime intermedio e non assoluta (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396; Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771): in tale caso la violazione della clausola che assegna prevalenza alla elezione di domicilio contenuta nel primo comma dell'art. 157 cod. proc. pen è stata inquadrata come una "irregolarità" valorizzando il dato, invero dirimente, che il sistema previsto dall'art. 157 cod. proc. pen. si fonda su una "prima notifica personale" andata a buon fine. La mancata notifica diretta, nel caso in cui si registri una prima notifica personale seguita da una elezione di domicilio si risolve secondo le Sezioni Unite in una semplice "irregolarità", che genera una nullità sanabile e non in una omissione che genera una nullità assoluta (così sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396; sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771). Ai fini dell'inquadramento del vizio che affligge la notifica mediata in caso di mancata notifica presso il domicilio eletto è pertanto essenziale la verifica della "matrice" della notifica sostitutiva: altro è infatti che la stessa sia effettuata ai sensi del comma 8 bis dell'art. 157 cod. proc. pen., norma resa operativa dalla contemporanea esistenza della "prima notifica personale" e dalla "nomina fiduciaria", ed altro è che la stessa sia stata effettuata in assenza di tale condizione, nonostante una pregressa elezione di domicilio, attraverso una applicazione illegittima dell'art. 161 comma 4 cod. proc. pen.: nel primo caso il mancato accesso al domicilio eletto configura una irregolarità e si traduce in una nullità generale a regime intermedio, mentre nel secondo la notifica sostitutiva si traduce in una omissione e genera una nullità assoluta. All'evidenza quando la notifica è effettuata presso il difensore di ufficio, non si pone il problema dell'inquadramento dell'atto nella procedura prevista dall'art. 157 comma 8 bis 6 cod. proc. pen. operativa solo nel caso in cui vi sia la nomina del difensore di fiducia; diversamente se la notifica è effettuata presso il difensore di fiducia diventa rilevante accertare se è stata effettuata la "prima notifica personale" dato che in tal caso la procedura da applicare è quella prevista dall'art. 157 comma 8 bis cod. proc. pen. Diversamente quando manchi la "prima notifica personale", la notifica mediata prevista dall'art. 161 comma 4 cod.proc. pen. è legittima solo nel caso in cui si verifichi l'inidoneità del domicilio eletto: l'omissione di tale verifica incide sulla legittimità della procedura ed impedisce di assegnare efficacia alla notifica sostitutiva, a prescindere dalla consistenza del rapporto fiduciario tra imputato e difensore. Si ribadisce infatti che la "conoscenza" effettiva, seppur mediata dell'atto ha efficacia sanante solo nei casi in cui la notifica sia "irregolare", e non in quelli in cui la notifica presso il domicilio eletto sia del tutto omessa (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229541). 1.6. Si afferma quindi che nel caso in cui non si proceda alla notifica presso il domicilio eletto (anche per difetto assoluto di verifica dell'idoneità dello stesso) e si attivi illegittimamente il meccanismo di comunicazione previsto dall'art. 161 comma 4 cod. proc. pen. si verte in un caso di nullità assoluta, a rilevabilità permanente: la notifica all'imputato è infatti "assente" e non può ritenersi effettuata sulla base della presunzione di circolazione delle informazioni tra l'imputato ed il difensore, unico destinatario dell'avviso (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539). Solo nel caso in cui la notifica "sostitutiva" sia suscettibile di essere inquadrata nella procedura prevista dall'art. 157 comma 8 bis cod. proc. pen., e dunque sia effettuata al difensore di fiducia, dopo che la "prima notifica personale" è andata a buon fine, l'omessa notifica presso il domicilio (successivamente) eletto può, invece, essere inquadrata come nullità generale a regime intermedio (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396; Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771). 1.7. Nel caso in esame, in contrasto con le indicate linee ermeneutiche, la Corte di appello riteneva legittima la notifica effettuata ai sensi dell'art. 161 comma 4 cod. proc. pen. senza che fosse stato effettuato alcun tentativo di notifica presso il domicilio eletto dal ricorrente. La notifica del decreto di citazione a giudizio in appello è pertanto affetta da nullità assoluta e tale vizio travolge gli atti conseguenti: la sentenza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi alla Corte di appello di Roma per nuovo giudizio. 2.Alla dichiarata inammissibilità del ricorso consegue, per il disposto dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché al versamento, in favore della Cassa delle ammende, di una somma che si determina equitativamente in C 3000,00. P.Q.M. An