Cassazione n. 20581/2023

ciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 25849 del ruolo generale dell’anno 2015, proposto [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 21; -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA]Irap 2005 Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Caltanissetta n. 1208/21/15, depositata in data 23 marzo 2015, non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 maggio 202 3 al Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. Rilevato che -con sentenza n. 1208/21/15, depositata in data 23 marzo 2015, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Caltanissetta, accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], quale socio della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., avverso la sentenza n. 367/1/10 della Commissione tributaria provinciale di Caltanissetta che aveva accolto il ricorso proposto dal contribuente avverso l’avviso di accertamento n. TYQ01A101037/2009 con il quale l’Ufficio aveva contestato nei confronti di quest’ultimo, per l’anno 2005, un maggiore reddito imponibile, in base alla presunzione di distribuzione al socio -in misura proporzionale alla sua partecipazione (33%) al capitale sociale - sotto forma di utili extracontabili, dei ricavi non contabilizzati accertati, ai fini Ires e Irap, in capo alla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.; -in punto di diritto, per quanto di interesse, la CTR ha osservato che era legittimo l’accertamento induttivo in capo al contribuente, quale socio della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., a ristretta compagine sociale, di un maggiore reddito di capitale (di euro 12.291,00) derivante dalla presunzione di distribuzione, sotto forma di utili extracontabili e, in proporzione alla sua partecipazione societaria (del 33%), dei maggiori ricavi accertati nei confronti della società sulla base delle ingiustificate movimentazioni riscontrate sui conti correnti personali dei soci, riguardo alle quali non era stata fornita alcuna giustificazione; -avverso la sentenza della CTR, il contribuente propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi cui resiste, con controricorso, l’Agenzia delle entrate; -il ricorrente ha depositato istanza - documentalmente corredata - di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, avendo aderito, in data 18 aprile 2017 alla “definizione agevolata dei carichi affidati agli agenti della riscossione – rottamazione delle cartelle”, con asserito versamento integrale degli importi dovuti; -all’udienza del 16 settembre 2021, la causa veniva rinviata a nuovo ruolo al fine di consentire all’Agenzia di fornire informazioni in ordine al positivo esito del procedimento di definizione agevolata con riferimento all’atto impositivo oggetto di causa; - in data 15 marzo 2023 l’Agenzia ha depositato nota della [OSCURATO:PERSONA] di Caltanissetta in merito alla definizione della lite; -il contribuente ha depositato memoria ex art. 380bis1 c.p.c. insistendo per la declaratoria di cessazione della materia del contendere ovvero, in subordine, per il rinvio al fine di poter documentare l’avvenuto pagamento di quanto dovuto in adempimento della richiesta rottamazione e, quindi, l’insussistenza del relativo carico fiscale; Considerato che -con il primo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 17 del d.lgs. n. 546/92, 149 c.p.c., 291 c.p.c. e 7 della legge n. 890/92, per avere la CTR accolto l’appello dell’Agenzia, ancorché la notifica, a mezzo servizio postale, dell’atto di gravame al contribuente fosse nulla, non essendo stata effettuata- come si evinceva dal riprodotto avviso di ricevimento - la necessaria comuni cazione di avvenuta notifica (c.d. Can) per non essere stato il piego consegnato personalmente al destinatario dell’atto (essendo stato inviato all’indirizzo del dott. A. Narbone, quale procuratore in primo grado e consegnato dall’agente postale, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], non personalmente al destinatario ma nelle mani dell’impiegata di studio del detto commercialista che aveva sottoscritto l’avviso di ricevimento con firma illeggibile); tale nullità di notifica dell’atto di appello non risultava, peraltro, esserestata sanata per raggiungimento dello scopo, essendo rimasto il contribuente contumace in sede di gravame come si evinceva dalla stessa sentenza impugnata; - con il secondo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 38 del d.P.R. n. 600/73, 2727 e 2729 c.c., 116 c.p.c. per avere la CTR ritenuto legittimo l’avviso di accertamento emesso nei confronti della contribuente sulla base della presunzione di distribuzione al socio, in proporzione della sua partecipazione societaria (del 33%), degli utili extracontabili accertati in capo a [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., a sua volta, fondata sulla presunzione di riferibilità alla società delle operazioni, risultate ingiustificate, effettuate dai soci sui rispettivi conti personali; - con il terzo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 295 c.p.c. per avere non la CTR sospeso il giudizio di appello in attesa alla decisione, con sentenza passata in giudicato, dell’impugnativa concernente l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, costituente il presupposto logico-giuridico di quello emesso nei confronti del socio; -in prossimità dell’udienza camerale del 16 settembre 2021 , il contribuente ha depositato istanza - documentalmente corredata- di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, avendo aderito, in data 18 aprile 2017 alla “definizione agevolata dei carichi affidati agli agenti della riscossione – rottamazione delle cartelle” ai sensi dell’art. 6 del d.l. n. 193/2016, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 225/2016, con asserito versamento integrale degli importi dovuti; - che all’udienza del 16 settembre 2021 la causa è stata rinviata a nuovo ruolo, al fine di consentire all’Agenzia di fornire informazioni in ordine al positivo esito del procedimento di definizione agevolata con riferimento all’atto impositivo oggetto di causa ( avviso di accertamento n. TYQ01A101037/2009); -in data 15 marzo 2023 l’Agenzia ha depositato nota della [OSCURATO:PERSONA] di Caltanissetta del [OSCURATO:DATA_NASCITA], nella quale si comunica che “relativamente alla posizione di cui in oggetto, dalle interrogazioni effettuate e dalle ricerche eseguite, non risulta che il contribuente abbia presentato domanda di definizione della lite né che si sia avvalso di qualche altro istituto definitorio delle liti”;- che, alla luce di quanto sopra, occorre procedere alla trattazione dei motivi di ricorso; -il primo motivo è fondato; -l’articolo 7, comma 6, della legge n. 890/82, (comma inserito dall'art. 36, comma 2 quater,del d.l. n. 248 del 2007, conv., con modif., dalla l. n. 31 del 2008, e successivamente abrogato dall'articolo 1, comma 97-bis, lett. f), della legge n. 190/14, come modificato dall'art. 1, comma 461, della legge n.205/17, a decorrere dal 1° gennaio 2018 e, pertanto, applicabile alla fattispecie ratione temporis) dispone: " se il piego non viene consegnato personalmente al destinatario dell'atto, l'agente postale dà notizia al destinatario medesimo dell'avvenuta notificazione dell'atto a mezzo di lettera raccomandata”; - questa Corte ha affermato con condivisibile principio di diritto che: “La notificazione a mezzo posta eseguita mediante consegna dell'atto a persona diversa dal suo destinatario si perfeziona, dopo l'entrata in vigore del comma 6 dell'art. 7 della l. n. 890 del 1982 (introdotto dall'art. 36, comma 2-quater, del d.l. n. 248 del 2007, conv., con modif., dalla l. n. 31 del 2008), con la spedizione, al destinatario medesimo, della lettera raccomandata con cui l’agente postale lo informa dell'avvenuto recapito dell’atto al terzo estraneo, pur abilitato a riceverlo”(Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 19730 del 03/10/2016); nella detta pronuncia si è precisato che ‹‹la notificazione a mezzo posta non coincide con la consegna dell’atto a persona, pur abilitata, ma diversa dal destinatario: il procedimento notificatorio attende, per il suo completamento, l'ulteriore elemento della fattispecie a formazione progressiva, costituito dall'invio al destinatario medesimo, a cura dell'agente postale, della prescritta lettera raccomandata con cui si dà notizia dell'avvenuta notificazione dell'atto››;-nella specie, la CTR non si è attenuta al suddetto principio, avendo dichiarato la contumacia del contribuente, ancorché la notifica a mezzo posta dell’atto di appello - come si evince dall’avviso di ricevimento riprodotto in ricorso, pag.9 - non si fosse perfezionata essendo stato il piego cons egnato dall’agente postale in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] a persona diversa dal suo destinatario (impiegata del procuratore domiciliatario di primo grado cui l’atto era stato indirizzato) e non risultando essere stata spedita al destinatario medesimo la comunicazione dell’avvenuta notificazione (c.d.can); - in tema processo tributario, ove il giudizio di appello sia proseguito nonostante l'invalidità della notifica dell'atto introduttivo, la Corte di cassazione, a cui la questione venga dedotta, deve dichiarare la nullità ed annullare con rinvio la sentenza, dal momento che detta nullità, la quale, a differenza della inesistenza, non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell'atto, può essere sanata con effetto retroattivo mediante la rinnovazione della notifica del gravame (Cass.Sez. 5, Sentenza n. 2142 del 25/01/2019 ); -l’accoglimento del primo motivo rende inutile la trattazione degli altri con assorbimento degli stessi; - in conclusione, va accolto il primo motivo del ricorso; assorbiti i restanti; con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla CTR della Sicilia, in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità; Per questi motivi la Corte: accoglie il primo motivo di ricorso; assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche