Cassazione n. 33751/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1030-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in proprio e in qualità di coerede di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], N. 9, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA T. NUVOLARI 173, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] in qualità di coerede di [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 2194/2016 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 29/11/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 2 - [OSCURATO:PERSONA]: 1. Giuseppe ed [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente padre e figlio, convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], deducendo di essere comproprietari di porzione di edificio sito nel Comune di Fidenza, acquistato a séguito di successione da [OSCURATO:PERSONA], moglie e madre degli attori. Gli attori, con atto di divisione del 1987, avevano acquistato la proprietà esclusiva di detta porzione, costituita da appartamento al piano rialzato e soffitta, mentre l’altra metà dell’edificio era stata assegnata al convenuto, fratello di [OSCURATO:PERSONA], già comproprietario della quota indivisa di ½ del fabbricato. Gli attori lamentavano che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe posato, nella soffitta di loro proprietà esclusiva, una canna fumaria destinata a servizio esclusivo dell’impianto di riscaldamento della proprietà del convenuto, occultata mediante realizzazione di un cassonetto di rivestimento in muratura intonacato. Chiedevano gli attori la rimozione del cassonetto e della canna fumaria. [OSCURATO:PERSONA] chiedeva, invece, il rigetto delle domande attoree, allegando che la canna fumaria fosse stata posata con il consenso della sorella [OSCURATO:PERSONA], prima del suo decesso, e che le porzioni immobiliari assegnate in proprietà esclusiva fossero state trasferite con le servitù attive e passive inerenti. 1.2. Assunte le prove testimoniali ed esperita C.T.U., il Tribunale di Parma, con sentenza n. 48 del 2009, accoglieva le domande proposte dagli attori, condannando il convenuto alla rimozione della canna fumaria e negando l’esistenza della servitù prediale a suo favore. 2. Avverso tale decisione proponeva appello [OSCURATO:PERSONA] dinanzi alla Corte di appello di Bologna. Riteneva, infatti, che il Tribunale avrebbe dovuto respingere la domanda dei Botti perché fondata sul presupposto che la canna fumaria fosse stata posata Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 3 - illegittimamente e recentemente, mentre è stato provato in corso di causa che la realizzazione dell’impianto risale al tempo in cui era ancora in vita [OSCURATO:PERSONA]. Continuava affermando che il titolo costitutivo della servitù avrebbe dovuto essere riconosciuto nella destinazione del padre di famiglia, per essere stata la canna fumaria realizzata quando [OSCURATO:PERSONA] era ancora in vita e, quindi, prima che i suoi eredi diventassero proprietari, nonché prima della conseguente divisione. Inoltre, il manufatto, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, sarebbe stato ben visibile e riconoscibile da parte di chiunque, in ragione della tecnica costruttiva adottata. Si costituiva in giudizio soltanto [OSCURATO:PERSONA] chiedendo il rigetto dell’impugnazione. 2.1. La Corte d’Appello di Bologna osservava –per quanto ancora qui rileva –che l’istruttoria (escussione dei testi e C.T.U.) consentiva di concludere che la canna fumaria fu posata con il consenso di [OSCURATO:PERSONA], allora comproprietaria dell’immobile indiviso con il fratello [OSCURATO:PERSONA] e, quindi, prima della divisione tra gli appellati e [OSCURATO:PERSONA], avvenuta dopo il decesso di [OSCURATO:PERSONA]. Poiché fino alla stipulazione dell'atto di divisione i fratelli [OSCURATO:PERSONA], prima, e i Botti, poi, erano comproprietari dell'intero fabbricato indiviso, ne consegue che ai fini della costituzione della servitù occorre fare riferimento al momento in cui l'immobile è stato ripartito in modo da dare origine ad un possibile fondo dominante rispetto ad altro servente, exart. 1062 cod. civ. Del resto, precisava la Corte territoriale, all'applicazione di tale norma non osta la circostanza che il bene indiviso fosse in comunione, poiché l'art. 1062 cod. civ. disciplina tanto l'ipotesi in cui il fondo appartenga ad un unico proprietario, quanto quella della comunione tra più soggetti, poiché in entrambi i casi ricorre l'unicità del diritto dominicale sul bene. [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 4 - distrettuale non ha condiviso, inoltre, la conclusione del Tribunale di Parma che riteneva di non poter riconoscere l’apparenza della servitù a favore di [OSCURATO:PERSONA]. Pertanto, la Corte accoglieva l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respingeva le domande proposte da EttoreBotti e [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. 3. Avverso detta sentenza proponeva ricorso [OSCURATO:PERSONA], in proprio e in qualità di coerede di [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a quattro motivi. In prossimità dell’adunanza il ricorrente depositava memoria ex art. 380-bis1, cod. civ. Si difendeva [OSCURATO:PERSONA] depositando controricorso. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo di ricorso si censura la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 1062 cod. civ., in relazione all’art. 360, n. 3), cod. proc. civ. Secondo il ricorrente, la Corte d’Appello non aveva correttamente applicato il disposto di cui all’art.1062 cod. civ., posto che il presupposto di tale norma è che i fondi siano stati posseduti da un unico proprietario (Cass. n. 7476/2001). Oltre al fatto, prosegue il ricorrente, che prima della divisione i comproprietari erano Giuseppe ed [OSCURATO:PERSONA], i quali mai avevano prestato il loro consenso alla realizzazione della canna fumaria. La Corte avrebbe, invece, dovuto applicare l’art. 1061 cod. civ., il quale esclude che le servitù non apparenti possano acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Inoltre, il ricorrente afferma che dall’istruttoria non è emersa né la preesistenza della canna fumaria rispetto al tempo della morte di [OSCURATO:PERSONA], né che quest’ultima, ove venisse ritenuta la preesistenza, avesse acconsentito alla realizzazione della canna fumaria. Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 5 - 1.1. Il motivo è infondato sotto tutti i profili evidenziati nel mezzo di gravame: nel caso di specie, la Corte d’appello ha fatto corretta applicazione dei principi costantemente enunciati da questa Corte, di cui si dirà appresso. 1.2. Per ciò che attiene alla costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia ex art. 1062 cod. civ., un indirizzo consolidato di questa Corte afferma che essa trova applicazione non solo nell'ipotesi del singolo proprietario ma anche di comproprietari nel loro insieme, giacché anche in questo caso si configura l'estremo essenziale della unicità del diritto dominicale sui fondi collegati da rapporto di fatto di subordinazione, che dà poi luogo con la separazione giuridica dei fondi stessi alla costituzione della servitù (Cass. Sez.2, Sentenza n. 6884 del 18/06/1991; conf da: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3773 del 1996: «… anche nell'ipotesi - rilevante nella specie - di appartenenza dei fondi, poi divisi, ai due fratelli, in comunione tra loro (oltre che in quella dell'appartenenza all'unico "pater") ricorre l'estremo essenziale dell'unicità del diritto dominicale sui fondi il cui rapporto, di subordinazione di fatto, viene in considerazione per il tempo della loro giuridica separazione». Più di recente: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10662 del 22/05/2015, Rv. 635421 – 01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 16842 del 20/07/2009, Rv. 609319 –01). Del tutto inconferente risulta essere la citazione del ricorrente, a sostegno delle sue tesi, di Cass. n. 7476 del 04.06.2001, ove questa Corte discuteva unicamente della validità dell'argomentazione seguita nella sentenza impugnata per escludere l'apparenza della servitù reclamata. 1.3. Quanto al requisito dell’apparenza della servitù e del mancato consenso dei comproprietari alla sua costituzione, questa Corte ha avuto modo di affermare ripetutamente che la servitù per destinazione Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 6 - del padre di famiglia si intende stabilita ope legis per il fatto che al momento della separazione dei fondi o del frazionamento dell'unico fondo lo stato dei luoghi sia stato posto, o lasciato, per opere o segni manifesti ed univoci - nel che si concreta l'indispensabile requisito dell'apparenza - in una situazione oggettiva di subordinazione o di servizio, che integri de facto il contenuto proprio di una servitù, indipendentemente da qualsiasi volontà, tacita o presunta, dell'unico proprietario (o dei comproprietari: v. supra , punto 1.2.) nel determinarla o nel mantenerla; conseguentemente, il requisito della subordinazione deve essere ricercato non già nell'intenzione del proprietario del fondo, bensì nella natura delle opere oggettivamente considerate, in quanto nel loro uso normale determinino il permanente assoggettamento del fondo vicino all'onere proprio della servitù (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 25355 del 25/10/2017, Rv. 645945 – 01; Cass. Sez. 6 -2, Ordinanza n. 7004 del 17/03/2017, Rv. 643386 – 01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3219 del 12/02/2014, Rv. 629347 –01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 24856 del 21/11/2014, Rv. 633132 –01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 16842/2009, cit.). 1.3.1. Con particolare riferimento al requisito dell’apparenza, è stato altresì precisato che esso si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio rivelanti, in modo non equivoco, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di un preciso onere a carattere stabile (Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 11834 del 06/05/2021, Rv. 661174 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 25355 del 25/10/2017, Rv. 645945 - 01). Nel caso che ci occupa, la Corte territoriale ha accertato, con giudizio di fatto non sindacabile in questa sede di legittimità, che la circostanza che la canna fumaria fosse protetta e mascherata da un cassonettoin Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 7 - muratura intonacato, unita alla circostanza della presenza di un esalatore sul tetto, comprovava la sussistenza di opere visibili idonee a mettere in evidenza per chiunque l’esistenza di un peso imposto alla proprietà. 2. Con il secondo motivo si censura l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360, n.5), cod. proc. civ. Il ricorrente ritiene che la Corte di Appello non avesse esaminato la questione consistente nella circostanza che la divisione materiale del sottotetto, ove è posizionata la canna fumaria, sia avvenuta nel 1996, 10 anni dopo rispetto alla stipula dell’atto di divisione del 1987. Ciò è stato comprovato documentalmente attraverso la produzione nel corso dell’udienza della DIA presentata al Comune di Fidenza: dal che si può dedurre la circostanza per cui tra il 1987 e il 1996 [OSCURATO:PERSONA] avrebbe potuto posare la canna fumaria in oggetto, all’insaputa dei Botti. 2.1. Il motivo è in primo luogo inammissibile perché si fonda su questione di fatto che il ricorrente non deduce essere stata discussa in sede di merito. Ai sensi del n. 5) dell’art. 360, comma 1, cod. proc. civ., infatti, perché un fatto risulti discusso tra le parti non basta che esso emerga da un documento prodotto nel giudizio di merito, ma è necessario che il medesimo abbia formato oggetto di deduzione negli atti difensivi delle parti. Nel ricorso, tuttavia, non si indica in quale atto difensivo del giudizio di merito sarebbe stata dedotta la posteriorità della divisione materiale del sottotetto rispetto all’epoca della stipula dell’atto divisionale; donde la novità della questione. 2.2. L’inammissibilità, comunque, deriva anche, ed autonomamente, dal difetto di decisività del fatto di cui si lamenta l’omesso esame; la circostanza che nel periodo dal 1987 a 1996 le due Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 8 - porzioni di solaio non siano state materialmente separate non dimostra di per sé che la caldaia sia stata installata dopo il 1987. 3. Con il terzo motivo si censura la nullità della sentenza perché si fonda su una prova testimoniale non ammessa dal giudice di prime cure, in relazione all’art. 360, n. 4), cod. proc. civ. La Corte di Appello di Bologna, infatti, aveva posto a fondamento del proprio convincimento anche la testimonianza di [OSCURATO:PERSONA], assunta in via d’urgenza nel procedimento di primo grado e successivamente non ammessa nel processo. 3.1. Il motivo è infondato. In disparte la non pertinenza del richiamo del ricorrente a Cass. n. 21909/2013 (che riguarda gli effetti della rinuncia di una parte all’audizione di testimoni), va considerato, in primo luogo, che - come implicitamente ritenuto dalla Corte di appello (e contrariamente a quanto mostra di ritenere il ricorrente) - il fatto che all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale abbia ammesso la testimonianza Marocchi non implica alcuna declaratoria di inutilizzabilità della deposizione Pioli (già precedentemente acquisita, in via di urgenza, all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]); in secondo luogo, che, in ogni caso, la deposizione Pioli costituisce uno solo degli elementi su cui si fonda il ragionamento probatorio della Corte territoriale, non censurabile in questa sede se non ai sensi dell’articolo 360, n. 5), cod. proc. civ.. 4. Con il quarto motivo si censura l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5), cod. proc. civ. Il ricorrente lamenta che la Corte di Appello di Bologna, con la propria decisione, non aveva per nulla tenuto conto della perizia della C.T.U., in particolare nella parte in cui emergeva che originariamente nella palazzina vi era un’unica canna fumaria di proprietà di [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 9 - Gherarda utilizzata anche dal fratello [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva collegato a detta canna la propria caldaia. Solo dopo il decesso di Rita, [OSCURATO:PERSONA] aveva provveduto a dotarsi di un’autonoma canna fumaria al servizio della propria caldaia. Tale circostanza, ad avviso del ricorrente, sarebbe decisiva perché imporrebbe di riferirele dichiarazioni dei testi Marocchi e Pioli alla caldaia della signora Rita, non quella di [OSCURATO:PERSONA]. 4.1. Il motivo è inammissibile perché chiede a questa Corte di cassazione una rivalutazione delle risultanze istruttorie che non può trovare ingresso in sede di legittimità. Pure ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5) cod. proc. civ., infatti, non è consentito sindacare in sede di legittimità quanto apprezzato e accertato dal giudice del merito riguardo alle acquisite emergenze istruttorie, la cui valutazione e selezione compete esclusivamente allo stesso giudice di merito, essendo possibile soltanto denunciare l'omesso oggettivo esame di fatti, in senso storico, rilevanti e decisivi, e non già criticare, quindi, il contenuto delle relative valutazioni ovvero il c.d. ragionamento decisorio seguito nella sentenza impugnata (ex plurimis: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 482 del 10/01/2019, Rv. 652053 -01). 5. In definitiva, il Collegio rigetta il ricorso, liquida le spese secondo soccombenza come da dispositivo. P.Q.M. La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, in favore del controricorrente, che liquida in €4.000,00 per compensi, oltre ad €200,00 per esborsi e agli accessori dilegge nella misura del 15%. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei Ric. 2018 n. 01030 sez. S2 -ud. 13-12-2022 - 10 - presupposti processuali per il versamen