Cassazione n. 14776/2023

pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 14029/22 proposto da: -) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliati presso l'indirizzo PEC dei propri difensori, difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale apposta in calce al ricorso; -ricorrenti - contro -) Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti, domiciliato ex lege a Roma, via Baiamonti n. 25; -controricorrente - nonché -) [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC dei propri difensori, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale apposta in calce al controricorso; -controricorrente - nonché Oggetto: giurisdizione -Corte dei conti - amministratori di società in house- nozione -clausola statutaria che consente la cessione ai dipendenti di azioni a titolo di premio - rilevanza -esclusione - condizioni. Cam. cons. 4/4/2023 R.G.N. 14029/22 Rep. -) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza della Corte dei Conti, III [OSCURATO:PERSONA] d’Appello, 24 dicembre 2021 n. 602; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 4 aprile 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Tra dicembre 2003 e gennaio 2004 la società [OSCURATO:SOCIETA]., gestore del servizio di trasporto pubblico nel Comune di Roma, stipulò due contratti di Cross border leasing (CBL) con una società statunitense, di durata cinquantennale. L’ATAC recedette dai due contratti nel 2011, perdendo circa 20 milioni di euro. 2. Nel 2016 la Procura Regionale della Corte dei conti convenne dinanzi alla sezione giurisdizionale per il Lazio della medesima Corte cinque ex consiglieri di amministrazione e due ex direttori generali dell'[OSCURATO:SOCIETA]., chiedendone la condanna al risarcimento del danno erariale. A fondamento della domanda la Procura dedusse che i convenuti dovevano ritenersi responsabili delle perdite subite dall’Atac in conseguenza della stipula dei contratti di cross border leasing: sia per avere omesso un'adeguata istruttoria preliminare; sia per non aver accuratamente valutato i rischi connessi ai suddetti contratti; sia per avere violato le regole della buona amministrazione. Nel giudizio intervenne volontariamente l'ATAC. 2. Con sentenza 18 giugno 2019 n. 286 la sezione giurisdizionale per il Lazio della Corte dei conti dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario. A fondamento di tale decisione il giudice contabile adottò una motivazione così riassumibile: -) il risarcimento dei danni causati da amministratori di società in mano pubblica è devoluto alla giurisdizione della Corte dei conti soltanto se tali società abbiano quali soci pubbliche amministrazioni, né possano averne di altro tipo; -) lo statuto dell’[OSCURATO:SOCIETA]. prevedeva espressamente la possibilità di cessione ai dipendenti di azioni ordinarie; -) ergo, l’ATAC non poteva ritenersi una società in house providing, con conseguente esclusione della giurisdizione contabile. La sentenza fu appellata dalla Procura. 3. Con sentenza 24.12.2021 n. 602 la III [OSCURATO:PERSONA] d’appello della Corte dei conti accolse il gravame. Il giudice di secondo grado ritenne che: -) lo statuto dell’ATAC vigente al tempo dei fatti prevedeva la possibilità di trasferire azioni ordinarie ai dipendenti (entro il limite del 5% del capitale, a titolo di premio di fedeltà), ma questa possibilità era subordinata ad un aumento di capitale, da effettuarsi entro un anno dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle società, aumento che non era mai avvenuto; -) le azioni cedibili ai dipendenti erano prive del diritto di voto; -) pertanto la suddetta previsione statutaria non privava l’ATAC della sua natura di in house providing, perché la cessione di azioni a titolo gratuito ai dipendenti a titolo di premio “non era assimilabile” ad una vendita di azioni a soci privati. 4. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da tre degli originari convenuti ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]), con ricorso fondato su tre motivi ed illustrato da memoria. Hanno resistito con controricorso la Procura Generale presso la Corte dei conti e l’ATAC. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso. Col primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 1 del d. lgs. 174/16. Nell’illustrazione del motivo si sostiene che erroneamente la Corte dei conti ha negato rilievo, ai fini del riparto di giurisdizione, alla clausola statutaria che consentiva la cessione di azioni ai dipendenti. Osservano in contrario i ricorrenti che: -) i dipendenti dell’Atac erano pur sempre soggetti privati, e dunque la clausola statutaria che consentiva la cessione di azioni ai dipendenti consentiva, per ciò solo, la partecipazione alla società di soci privati; -) era irrilevante la circostanza (valorizzata invece dalla Corte dei conti) che la cessione di azioni ai dipendenti a titolo gratuito potesse avvenire per deliberazione del consiglio di amministrazione solo entro un certo termine, e che il consiglio di amministrazione non si fosse avvalso di tale facoltà; infatti anche dopo lo scadere di quel termine tale possibilità restava pur sempre consentita all'assemblea straordinaria; -) del pari irrilevante era la circostanza (pur essa enfatizzata dalla Corte dei conti) secondo cui le azioni cedibili ai dipendenti erano prive del diritto di voto, in quanto l’art. 7 dello statuto prevedeva la mera facoltà, ma non l'obbligo, di escludere il diritto di voto alle azioni emesse a titolo gratuito; -) lo statuto prevedeva altresì la possibilità di emettere obbligazioni convertibili, e dunque anche per questa via il capitale sociale rimaneva aperto all'ingresso di soci privati. A sostegno del motivo i ricorrenti invocano il precedente di questa Corte pronunciato da Sez. U, Sentenza n. 3330 del 5.2.2019. 1.1. Va preliminarmente rigettata l'eccezione di giudicato sollevata dalla Procura generale presso la Corte dei conti. L'eccezione è così motivata: -) per i medesimi fatti oggetto del presente giudizio, l’Atac convenne vari amministratori e sindaci dinanzi al Tribunale di Roma; -) il Tribunale di Roma con sentenza 19 maggio 2015 n. 12802 declinò la propria giurisdizione in favore di quella del giudice contabile, con sentenzapassata in giudicato; -) tale sentenza sarebbe pertanto vincolante nel presente giudizio. 1.2. L'eccezione è manifestamente infondata, in quanto i tre odierni ricorrenti non parteciparono al giudizio dinanzi al Tribunale di Roma, concluso dalla sentenza 12802/15. 1.3. Nel merito, il motivo è infondato. I ricorrenti sono nel vero quando affermano che la domanda di risarcimento del danno che si assume arrecato alla società dagli amministratori di una società in mano pubblica sfugge alla giurisdizione della Corte dei conti. Non sono, però, nel vero quando pretendono di sostenere che l’ATAC non sia una società in housedel Comune di Roma. 1.4. I ricorrenti fondano infatti la loro pretesa sul rilievo che lo statuto dell’ATAC, nel testo vigente all’epoca dei fatti, prevedeva la possibilità che, previo aumento del capitale, ai dipendenti potessero essere cedute azioni entro il limite del 5% del capitale sociale. E’ tuttavia incontroverso che il consiglio di amministrazione mai si avvalse di tale facoltà nel termine previsto dallo statuto, e che la suddetta clausola fu in seguito modificata, prima che avesse trovato mai attuazione. L’ATAC, pertanto, mai perse la qualità di società in house, poiché mai fu aumentato il suo capitale in attuazione della suddetta clausola, e mai furono distribuite azioni a soci privati. 1.5. Tale conclusione è indirettamente corroborata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, formatasi in materia di appalti di pubblici servizi. Con la sentenza 10.9.2009 in causa C-573/07, SEA , la Corte di Lussemburgo fu chiamata a stabilire se fosse consentito ad una pubblica amministrazione affidare, senza gara, il servizio di raccolta dei rifiuti ad una società in mano pubblica, il cui statuto prevedeva -proprio come nel caso qui in esame -la possibilità di cessione delle azioni ai dipendenti. La Corte di giustizia in quel caso stabilì che per escludere la natura in house di una società commerciale non rileva se lo statuto preveda la possibilità di cedere azioni a privati, ma rileva se tale facoltà sia stata concretamente esercitata. Al § 51 della motivazione della suddetta sentenza, infatti, si legge: “in una situazione come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui il capitale della società aggiudicataria è interamente pubblico e in cui non vi è alcun indizio concreto di una futura apertura del capitale di tale società ad investitori privati, la mera possibilità per i privati di partecipare al capitale di detta società non è sufficiente per concludere che la condizione relativa al controllo dell’autorità pubblica non è soddisfatta”. 1.6. Se dunque: a) l’appalto di servizi si considera in houseanche quando al capitale dell’aggiudicatario partecipano privati, se non hanno diritti di veto o poteri di controllo; b) la circostanza che l’ente pubblico non possiedail 100% del capitale sociale della società aggiudicataria del servizio di trasporto non esclude il “controllo analogo” dell’aggiudicante sull’aggiudicatario del servizio, e quindi consente l’aggiudicazione senza gara come alle società in house; c) deve concludersi che la natura di società in house dell’ATAC non è esclusa dalla previsione statutaria della facoltà del consiglio di amministrazione di emettere azioni da assegnare ai dipendenti a titolo gratuito, sia perché tale facoltà non fu mai esercitata e non poteva esserlo; sia perché l’esercizio di tale facoltà non avrebbe privato il socio pubblico del “controllo analogo”, né avrebbe consentito ai soci privati poteri di controllo o di veto. 1.7. V’è ancora da aggiungere che non giovano alla tesi dei ricorrenti i precedenti di questa Corte da essi invocati. Nessuno di tali precedenti, infatti, aveva ad oggetto una fattispecie identica a quella oggi in esame. 1.7.1. La sentenza pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 26283 del 25/11/2013 fu pronunciata in un caso in cui nessuna delle parti aveva depositato nel corso del giudizio lo statuto della società di cui era contestata la natura “in house”, e dunque non è possibile stabilire se anche in quel caso lo statuto prevedesse la cessione di azioni ai dipendenti a titolo gratuito entro un termine prestabilito e inutilmente spirato, né se tale facoltà fu mai esercitata. 1.7.2. Le decisioni pronunciate da Sez. U, Ordinanza n. 22409 del 13/09/2018, Sez. U, Ordinanza n. 26643 del 22/12/2016, e Sez. U, Sentenza n. 5491 del 10/03/2014, avevano ad oggetto altrettanti casi in cui lo statuto della società prevedeva unicamente un diritto di prelazione dei soci nel caso di trasferimento delle azioni, e la libera trasferibilità a terzi (anche privati) delle azioni inoptate. 1.7.3. La decisione pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 3330 del 5.2.2019, infine, aveva ad oggetto un caso in cui lo statuto sociale prevedeva una clausola del seguente tenore: “ alla società potranno partecipare nuovi soci, pubblici e privati. La società può promuovere la partecipazione azionaria dei propri dipendenti”. Si trattava, dunque, d’una clausola bendiversa da quella oggi in esame. 1.8. In definitiva, nessuna delle fattispecie decise dalle sentenze di questa Corte invocate dai ricorrenti e sopra richiamate aveva ad oggetto una clausola statutaria identica a quella di cui oggi si discorre: cioè una clausola che accordava al consiglio di amministrazione la mera facoltà di emettere nuove azioni a titolo gratuito a titolo di premio per dipendentie dirigenti, entro un termine prestabilito e vanamente spirato. Come si è visto, in tutti gli altri casi sopra ricordati lo statuto o mancava dagli atti di causa, oppure prevedeva tout court la cessione di azioni a privati, senza limiti ovvero col solo limite del gradimento. Ben diverso è il nostro caso, nel quale lo statuto prevedeva solo la facoltà per gli amministratori di emettere nuove azioni da cedere ai dipendenti a titolo gratuito, ed entro un limite molto ristretto (5% del capitale). 2. Il secondo motivo di ricorso. Col secondo motivo i ricorrenti prospettano il vizio di omessa pronuncia. Nell'illustrazione del motivo è sviluppata un’argomentazione così riassumibile: -) affinché una società commerciale possa considerarsi in house, sono necessari tre requisiti: il capitale deve essere interamente posseduto da enti pubblici; l'attività sociale deve essere svolta in favore di enti pubblici; la società deve essere soggetta a controlli analoghi a quelli che l'ente pubblico esercita sui propri uffici; -) nel primo grado del presente giudizio gli odierni ricorrenti avevano negato l'esistenza di tutti e tre questi requisiti, ma poiché il giudice di primo grado negò la giurisdizione del giudice contabile a causa della mancanza del requisito della esclusiva partecipazione di enti pubblici al capitale sociale, l'analisi degli altri due requisiti rimase assorbita; -) in grado di appello gli odierni ricorrenti avevano riproposto l'eccezione di insussistenza di tutti e tre i requisiti sopra elencati; -) la sezione giurisdizionale centrale d'appello aveva tuttavia omesso di pronunciarsi su tali eccezioni. 2.1. Il motivo è infondato. L’affermazione della giurisdizione contabile, infatti, è logicamente incompatibile con l’accoglimento delle eccezioni del cui omesso esame i ricorrenti si dolgono. Deve dunque trovare applicazione il principio, ripetutamente affermato da questa Corte, secondo cui “ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un'espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia” (ex multis, Sez. 1- , Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017, Rv. 645538 -01). Alla luce di questo principio deve concludersi che la sezione giurisdizionale d'appello della Corte dei continon ha omesso di esaminare le suddette eccezioni, ma le ha implicitamente rigettate, mostrando di condividere sul punto la decisione di primo grado. 3. Il terzo motivo di ricorso. Col terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 1 del d.lgs. 174/16. Sostengono che erroneamente la Corte dei conti ha qualificato l'Atac come una società in house, dal momento che tale qualifica era impedita da due circostanze: -) in primo luogo dal fatto che lo statuto (all’art. 5) non prevedeva affatto che l'esercizio dell'attività sociale fosse svolto “in prevalenza” a favore del Comune di Roma; -) in secondo luogo dal fatto che lo statuto (agli artt. 9-22) non prevedeva alcuna forma di controllo da parte del Comune di Roma, socio unico, sull'operato della società. 3.1. Il motivo è infondato. Esso si fonda su una lettura parcellizzatadello statuto, e quindi contraria al precetto di cui all’art. 1363 c.c.. Quanto al requisito della “prevalenza” dell’attività sociale in favore del socio pubblico, che questo fosse l’oggetto prevalente dell’ATAC risulta da tre elementi: a) l’espressa dichiarazione che la costituzione della società avvenne “ai sensi dell’art. 19 l. reg. Lazio [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 80”, recante “[OSCURATO:PERSONA] LOCALE”; ed il cui scopo era (art. 1) “promuove lo sviluppo ed il miglioramento del sistema del trasporto pubblicolocale”; b) la circostanza che l’aggettivo “pubblico”, riferito al sostantivo “trasporto”, compare quattro volte nel testo dell’art. 5 dello statuto, che definisce l’oggetto sociale; c) la circostanza che la possibilità per l’ATAC di svolgere attività di “studio, ricerca, formazione e progettazione” per conto terzi (art. 5, lettera (f), dello statuto), giusta la previsione dell’art. 1367 c.c., non comporta affatto di per sé l’esclusione della “prevalenza” dell’attività sociale svolta in favore del Comune di Roma, rispetto a quella svolta in favore di privati. Dal punto divista della logica formale, infatti, affermare che una società «svolge l’attività “A”, e può svolgere anche l’attività “B”», nulla consente di inferire circa la prevalenza dell’attività “B” sull’attività “A”. 3.2. Quanto, poi, all’affermazione secondo cui lo statuto “non prevedeva alcuna forma di controllo” del Comune di Roma sull’attività dell’ATAC, essa rasenta la temerarietà. Da un lato, infatti, per clausola statutaria (art. 29) l’amministratore delegato ogni tre mesi aveva l’obbligo di riferire alla competente commissione consiliare del Comune di Roma sull’andamento della società, e già solo questo obbligo svela l’ingerenza dell’amministrazione comunale sull’amministrazione della società. Dall’altro lato, quel che più rileva, il Comune di Roma era l’unico socio dell’ATAC, e tale condizione consentiva di per sé il totale controllo dell’attività sociale, posto che in quanto unico socio il Comune poteva - ad esempio - convocare l’assemblea, revocare gli amministratori e approvare o non approvare i bilanci. 4. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno a poste a carico del ricorrente, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo. Per questi motivi la Corte di cassazione: (-) rigetta il ricorso; (-) condanna [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in solido, alla rifusione in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 30.000, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) ai sensi dell'ar