Cassazione n. 18042/2022

ente ..g2 ORDINANZA sul ricorso 17501-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 34/b, scala A, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA]Olio in virtù di procura speciale per notaio [OSCURATO:PERSONA] di Partinico del 6 giugno 2019, rep. n. 32240; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 37, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale a margine del controricorso e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale rilasciata su foglio separato allegato alla comparsa di costituzione di nuovo difensore; - controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Palermo n. 1266/2017, depositata il 25 gennaio 2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17 marzo 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Palermo, nella causa promossa da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], ha accolto la domanda attorea, di regolamento del confine fra i fondi delle parti in causa, con la condanna del convenuto al rilascio della porzione che, secondo l'accertamento del primo giudice, era compresa nei confini del fondo dell'attrice. Al riguardo il Tribunale ha fatto propria l'indicazione proposta dal consulente tecnico, il quale aveva identificato in un certo modo la linea di demarcazione fra i fondi, così superando le obiezioni del convenuto, per il quale il confine coincideva con il muro di contenimento realizzato dall'attrice al fine di ovviare al dislivello fra i fondi. Il Tribunale, inoltre, ha rigettato la domanda riconvenzionale del convenuto, il quale aveva chiesto accertarsi l'usucapione in proprio favore della striscia di terreno in contesa. Secondo il primo giudice, le prove assunte non confermavano l'ipotesi del possesso esclusivo, posta dal convenuto a fondamento della propria domanda, ma avevano consentito di accertare un concorrente e autonomo utilizzo della striscia di terreno da parte dell'attrice, mancando inoltre il ventennio. Il Tribunale, inoltre, ha accolto l'ulteriore domanda dell'attrice, volta ad ottenere l'autorizzazione ad installare, a proprie spese, un sistema di apertura a distanza al cancello collocato nel fondo del convenuto, attraverso il quale l'attrice, utilizzando un passaggio carrabile posto sul medesimo fondo, accedeva alla sua proprietà. La Corte d'appello, adita con appello principale da [OSCURATO:PERSONA] e con appello incidentale da [OSCURATO:PERSONA], ha Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -2- rigettato l'appello principale e accolto quello incidentale, condannando il convenuto, in accoglimento dello stesso appello incidentale, al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, che il Tribunale aveva invece compensato. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso, affidato a sei motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. La controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia nullità della sentenza per violazione dell'art. 281-quater e quinquies e dell'art. 190-bis c.p.c. La sentenza è oggetto di censura nella parte in cui la Corte d'appello ha riconosciuto la validità della sentenza di primo grado, che era invece nulla, in quanto pronunciata dal tribunale in composizione monocratica in persona di un giudice diverso da quello dinanzi al quale erano state precisate le conclusioni. Si fa notare che la sostituzione del magistrato è avvenuta dopo la scadenza dei termini per il deposito delle memorie di replica, non ricorrendo alcuna delle ipotesi nelle quali è consentita la sostituzione (il giudice aveva rimesso la causa sul ruolo evidenziando di dover privilegiare causa più risalenti). Diversamente da quanto ha ritenuto la Corte d'appello, la violazione continuava a sussistere, nonostante la rimessione della causa sul ruolo, la riapertura dell'istruzione e la nuova discussione dinanzi al giudice nominato in sostituzione, che ha poi definito il giudizio. 1.1. 11 primo motivo è infondato. Vengono in rilievo due principi cardini in tema di impugnazione: da un lato, che la sentenza d'appello, anche se confermativa, si sostituisce totalmente a quella Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -3- di primo grado, dall'altro, che le nullità delle sentenze soggette ad appello si convertono in motivi di impugnazione, con la conseguenza che il giudice di secondo grado, investito delle relative censure, non può limitarsi a dichiarare la nullità della decisione, ma deve decidere nel merito. Si comprende quindi la ragione della regola secondo cui non può essere denunciato in cassazione un vizio della sentenza di primo grado ritenuto insussistente dal giudice d'appello (Cass. n. 11537/1996) o da questo non rilevato (Cass. n. 17027/2007). Si deve ancora aggiungere che l'inosservanza del principio della immutabilità del giudice istruttore, sancito dall'art. 174 c.p.c., in difetto di una espressa sanzione di nullità, costituisce una mera irregolarità di carattere interno che non incide sulla validità degli atti e non è causa di nullità del giudizio o della sentenza (Cass. n. 7662/2010; n. 1912/2017). 2. Il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 177 c.p.c. La Corte d'appello sarebbe incorsa nella violazione di tale norma, allorché non ha rilevato il contrasto fra l'ordinanza del giudice inizialmente investito per la trattazione del procedimento, il quale aveva preso una certa posizione riguardo alla causa, ritenendola matura per la decisione sulla base delle sole prove testimoniali assunte, e la decisione infine pronunciata dal magistrato nominato in sostituzione. Si rappresenta che il potere di revoca delle ordinanze è esercitabile solo dal giudice che l'ha emessa e non dal giudice che l'ha sostituito nella pronuncia della sentenza. Secondo il ricorrente, non essendo stata impugnata l'ordinanza, il giudice nominato in sostituzione avrebbe potuto esercitare il potere ufficioso di revoca solo a seguito di una nuova valutazione di fatti esistenti oppure in Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -4- presenza di un mutamento di circostanze. Tale potere, però, non è stato esercitato dal decidente nel caso in esame, né avrebbe potuto essere esercitato, mancando i necessari presupposti. Da ciò, sempre secondo la tesi del ricorrente, l'illegittimità della decisione, non essendo pertinente, in assenza di revoca, la regola, richiamata dalla Corte d'appello, che le ordinanze non possono pregiudicare la decisione della causa. 2.1. Il motivo è infondato. La contraddittorietà fra un'ordinanza istruttoria e la successiva sentenza di merito di primo grado non costituisce vizio di attività o di giudizio, ma espressione del principio di cui all'art. 177, comma 1, c.p.c., secondo cui le ordinanze comunque motivate non possono mai pregiudicare la decisione della causa (Cass. n. 25183/2921; n. 2213/1984). Si chiarisce che la revoca dell'ordinanza può essere anche implicita, in sede di decisione della causa (Cass. n. 4982/1981; n 30161/2018). In rapporto a tali principi si capisce come l'assunto, sostenuto dal ricorrente, che il principio sancito dall'art. 177, comma 1, c.p.c. cit., opera fintanto che il giudice che decide la causa sia la medesima persona fisica che ha pronunciato l'ordinanza, sia una mera petizione di principio. 3. Il terzo motivo denuncia «omessa insufficiente contraddittoria motivazione circa la valutazione delle prove assunte nel giudizio di primo grado, fatto questo controverso e decisivo del giudizio. Illogicità manifesta della motivazione». Il ricorrente sostiene che le prove testimoniali, correttamente valutate, comprovavano il possesso esclusivo del ricorrente della striscia in contesa, consentendo di degradare l'attività della convenuta nei limiti degli atti di tolleranza, inidonei a fondare un compossesso. Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -5- 3.1. Il motivo è inammissibile e ciò risulta già dalla rubrica, che richiama un vizio non più annoverabile fra quelli che possono essere oggetto di ricorso per cassazione, ai sensi dell'art 360, comma 1, n.5 c.p.c. (nel testo attualmente vigente) (cfr. Cass., S.U., n. 8053/2014). Si deve ancora aggiungere che la motivazione della decisione esiste non solo come parte grafica del documento, ma rende anche perfettamente percepibili le ragioni del decisum. Invero, la Corte d'appello ha riconosciuto che l'esercizio del potere di fatto sulla cosa da parte della convenuta era autonomo, cioè non dipendente da tolleranza del possessore, e a tale conclusione è pervenuta in base ad una valutazione complessiva delle deposizioni testimoniali, accompagnata dall'indicazione delle ragioni per cui riteneva di privilegiare alcune deposizioni rispetto alle altre. Si ricorda che l'indagine del giudice del merito, volta a stabilire, alla stregua delle prove legittimamente acquisite al processo, se determinate attività siano idonee a concretare situazioni tutelabili in sede possessoria, o non lo siano, per essere dovute alla mera tolleranza di chi potrebbe opporvisi, implica un apprezzamento di fatto insindacabile in Cassazione, se, com'è certamente nel caso in esame, immune da vizi logici e giuridici (Cass. n. 50/1979). 4. Il quarto motivo denuncia violazione dell'art. 183, comma 6, c.p.c. e violazione del principio dell'accertamento del negozio per facta concludentia. Si sostiene che la Corte d'appello avrebbe dovuto assumere la rinuncia, formulata dall'attrice, alla pretesa sul "battuto cementizio" quale riconoscimento del possesso della convenuta sull'intera striscia in contesa. Il ricorrente sostiene ancora che, in ogni caso, giudice di merito non avrebbe dovuto dare seguito Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -6- alla rinuncia, in quanto intervenuta dopo la scadenza dei termini accordati ai sensi dell'art. 183, comma 6, c.p.c. cit. Con il motivo in esame la sentenza è poi censurata nella parte in cui la Corte d'appello non ha ravvisato, nella costruzione del muro di contenimento da parte dell'attrice, la conclusione di un negozio per comportamento concludente, volto a delimitare il confine fra i fondi indipendentemente dalla linea di confine catastale. 4.1. La prima parte della censura è inammissibile in questa sede, perché stabilire se un certo comportamento importi riconoscimento dell'altrui possesso costituisce apprezzamento di merito, incensurabile in cassazione. Si deve ancora aggiungere che l'assunto del ricorrente, secondo il quale la rinuncia alla pretesa sul "battuto cementizio" integrava riconoscimento del possesso, è affermazione priva di autentica giustificazione razionale, come correttamente riconosciuto dalla Corte d'appello. Lo stesso dicasi della seconda parte della censura. Il valutare la "concludenza" di un contegno forma oggetto di un giudizio di merito, insindacabile in sede di legittimità se non per contraddittorietà intrinseca della motivazione o per sua carenza o illogicità (Cass. n. 16061/2009; n. 460/2009). Tali anomalie nel caso di specie non sono riscontrabili. Invero la Corte d'appello ha esaminato il fatto, costituito dalla costruzione del muro, e in ragione delle circostanze in cui era avvenuto, ha negato che potesse ritenersi concluso un negozio per comportamento concludente. La censura, pertanto, sotto la veste del vizio di violazione o falsa applicazione di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio mira, in realtà, ad un'inammissibile Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -7- rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Cass., S.U., n. 34476/2019). 5. Con il quinto motivo ("Errata qualificazione degli elementi essenziali della domanda in termini di petitum e di causa petendi; violazione dell'art. 1064 c.c.; violazione dell'art. 1067 c.c.") si censura la decisione, in primo luogo, perché la Corte d'appello ha riconosciuto l'ammissibilità della domanda riguardante la servitù, che era totalmente estranea al tema della lite introdotto con la domanda principale di regolamento dei confini, il che giustificava, secondo il ricorrente, quanto meno l'applicabilità del secondo comma dell'art. 103 c.p.c. Male avrebbe poi fatto la Corte di merito a ravvisare nel titolo negoziale la previsione di una costituzione di servitù di passaggio a carico del fondo dell'attuale ricorrente, in quanto era riconosciuto un semplice diritto di accesso tramite passaggio carrabile. Comunque sia, prosegue il ricorrente, pure a voler ammettere l'esistenza del diritto reale, non c'erano i presupposti per consentire l'installazione di un cancello automatico di apertura a distanza, né tanto meno per permettere l'installazione di un impianto di illuminazione sul percorso, che comportava non solo un aggravamento di servitù, ma la creazione di un ulteriore servitù di elettrodotto. 5.1. La prima della due censure, formulate con il motivo in esame (quella processuale), è infondata. L'esercizio, in senso positivo o negativo, del potere discrezionale del giudice di disporre la separazione delle domande, è incensurabile in cassazione (Cass. n. 6454/1997; n. 11831/2003; n. 19299/2006). La seconda censura è inammissibile. La Corte d'appello, prima di riconoscere la legittimità iure servitutis del proposito della [OSCURATO:PERSONA]. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -8- con riguardo al cancello e all'illuminazione, ha negato che l'attuale ricorrente avesse interesse ad opporsi al compimento di siffatte attività. Con tale rilievo il giudice d'appello ha espresso una ragione prioritaria del decidere, rispetto alla quale la condivisione delle ragioni del primo giudice, sul merito della pretesa, si atteggia come motivazione aggiuntiva e secondaria. Ciò risulta persino letteralmente dalla sentenza impugnata, poiché la condivisione della sentenza di primo grado è introdotta dalla locuzione "In tutti i casi nel merito non può che condividersi Ora, la statuizione sul difetto di interesse non è investita dal motivo di ricorso. Atteggiandosi certamente la stessa statuizione a prioritaria e autonoma ratio decidendi, sufficiente a giustificare la decisione, consegue da ciò l'applicabilità del principio, consolidato nella giurisprudenza della Corte, secondo cui quando la sentenza assoggettata ad impugnazione sia fondata su diverse rationes decidendi, ciascuna idonea a giustificarne autonomamente la statuizione, è onere del ricorrente di impugnarle entrambe, a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione (Cass. n. 17182/2020; n. 10185/2019). 6. Con il sesto motivo il ricorrente censura la decisione per avere la Corte d'appello accolto l'appello incidentale di controparte, riformando la decisione di primo grado nella parte in cui erano state compensate le spese. Il ricorrente sostiene che ricorrevano nella specie "gravi ed eccezionali" ragioni idonee a giustificarne la compensazione, che erano state adeguatamente indicate dal primo giudice. 6.1. 11 motivo è infondato. Il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -9- quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite, poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, mentre, in caso di conferma della sentenza impugnata, la decisione sulle spese può essere modificata soltanto se il relativo capo della sentenza abbia costituito oggetto di specifico motivo d'impugnazione (Cass. n. 9064/2018; n. 27056/2021). Nel caso in esame, in ordine alle spese, ricorreva la seconda eventualità, perché esisteva specifico motivo di impugnazione incidentale sulla compensazione. Riconosciuta pertanto la legittimità della nuova regolamentazione delle spese, essa andava al solito effettuata secondo la regola che il criterio di individuazione della soccombenza deve essere unitario e globale (Cass. n. 17523/2011; n. 11423/2016). Correlativamente la soccombenza parziale e la sussistenza di gravi ed eccezionali ragioni idonee a giustificare la compensazione delle spese vanno considerate rispetto all'esito del complessivo giudizio e non in relazione al singolo grado (Cass. n. 17523/2011; n. 9064/2018). In rapporto a questi principi, il motivo non denuncia alcuna violazione di norme o principi, ma finisce per risolversi in un'inammissibile censura circa la mancata compensazione delle spese del grado, che è un aspetto della decisione insindacabile in cassazione: «in tema di spese processuali, la facoltà di disporne la compensazione tra le parti rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, il quale non è tenuto a dare ragione con una espressa motivazione del mancato uso di tale sua facoltà, con la conseguenza che la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame Ric. 2017 n. 17501 sez. 52 - ud. 17-03-2022 -10- l'eventualità di una compensazione, non può essere censurata in cassazione, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione (Cass. n. 11329/2916). In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con addebito di spese. Ci sono le condizioni per dare atto ai sensi dell'art. 13, comma 1- quater d.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto". P.Q.M. rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 4.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in € 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a nor