Cassazione n. 23113/2022

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 8531/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, v ia Portuense n. 104 , presso l a sig.ra [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , con procura specialea margine del ricorso; -ricorrente - -contro- Comune di Vercelli, in persona del legale rappres. p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via Piemonte n.39, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al controricorso e ricorso incidentale; -controricorrente e ricorrente incidentale- -contro- [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.104, presso la sig.ra [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del ricorso; -controricorrente al ricorso incidentale– avverso la sentenza n. 1696/2016 della CORTE D'APPELLO di TORINO, pubblicata il 29/09/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/06/2022 dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., aggiudicataria di una gara d’appalto indetta dal Comune di Vercelli per il rifacimento di una facciata e serramenti di una scuola elementare in Gozzano, richiese ed ottenne l’emissione di decreto ingiuntivo, nei confronti del predetto ente, sulla base di una fattura di euro 64.943,00 per il pagamento del terzo sal, oltre interessi legali e moratori ex artt. 29 e 30 DM 145/2000 Il Comune di Vercelli propose opposizione al decreto ingiuntivo, assumendo che: il pagamento non era stato effettuato in quanto l’appaltatore non aveva prodotto idonea documentazione sulla conformità del materiale utilizzato e sul posizionamento delle opere eseguite, ed inoltre erano stati riscontrati vizi e difetti delle opere, come descritti. L’opposta società contestava la fondatezza delle eccezioni, richiamando la sottoscrizione del terzo sal da parte del direttore dei lavori in relazione alla quale era stato dedotto il ritardato pagamento; deduceva altresì che la richiesta di certificazione era illegittima, poiché alternativa all’accettazione a campione, come da contratto, avvenuta secondo le prospettazioni dell’opposto Comune il 25.7.08; le contestazioni relative ai vizi dell’opera e alle man cate certficazioni non potevano riguardare il terzo sal poiché l’art. 11 del contratto d’appalto ne subordinava il pagamento alsemplice sal, con conseguente assenza della corrispettività delle obbligazioni delle parti. A tale causa fu riunita altra promossa dalla snc nei confronti del predetto comune per ottenere il pagamento del saldo del medesimo contratto, nonché lo svincolo della fideiussione. Il Tribunale accolse la sola domanda relativa alle riserve per euro 2940,59, quale credito riconosciuto dal C omune e respinse la domanda di pagamento della rata a saldo perché non ne era stato allegato l’importo, e quella di svincolo della fideiussione per mancata allegazione del contratto, nonché l’istanza di risarcimento dei danni per genericità e per omessa prova. In particolare, il Tribunale osservò: i vizi delle opere accertati richiedevano una spesa per la rimozione superiore al credito fatto valere dalla società opposta; era legittima l’accettazione mediante attestazione di conformità della fornitura; era giustificato l’inadempimento in ragione delle irregolarità riscontrate dal Comune nell’esecuzionedelle opere. Con sentenza del 29.9.16, la Corte d’appello, pronu nciandosi sull’appello della società, in parziale accoglimento, dichiarò l’appellante liberata dalla garanzia prestata con la cauzione definitiva a decorrere dall’11.12.09, disponendo lo svincolo della polizza fideiussoria, confermando per il resto la sentenza, rilevando che: era infondata la doglianza sul mancato pagamento di somme ulteriori rispetto a quelle già incassate per i due primi sal e per i vizi riscontrati, denunziati dal dirigente scolastico e confermati dal ctu, vizi peraltro neppure seriamente contestati dall’appaltatore; la richiesta di pagamento era basata sul solo rilievo temporale, di cui all’art. 11, c.2, del contratto (secondo cioè i sal e la conseguente emissione dei certificati di pagamento ogni trenta gg. a decorrere dalla consegna dei lavori), ma senza tener conto dell’inadempimento afferente ai suddetti vizi; era infondata altresì la domanda di pagare il saldo in mancanza del certificato di regolare esecuzione dei lavori a causa delle suddette contestazioni del committente; era invece fondato il motivo concernente lo svincolo della garanzia fideiussoria, atteso che il Comune non aveva negato di averla ricevuta, in conformità del contratto. L’[OSCURATO:PERSONA] s.n.c. ricorre in cassazione con quattro motivi. Il Comune di Vercelli resiste con controricorso, illustrato con memoria, proponendo ricorso incidentale affidato ad unico motivo; la ricorrente resiste all’incidentale con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione dell’art. 112 cpc per non aver la Corte d’appello pronunciato sulla preliminare domanda di accertamento dell’inadempimento dell’appaltante, in ordine all’ingiustificato ritardato collaudo e per l’omessa definizione in via bonaria delle riserve. Il secondo motivo denunzia violazione degli artt. 141, c.3, d.lgs. n. 163/06, 187, c. 1 e 2, 193, 195, 197,199, 208e 240, dpr n. 554/99, 1374, 1375, 1460, cc, per non aver la Corte territoriale tenuto conto del fatto che solo in sede di collaudo delle opere pubbliche i vizi e difetti delle stesse possono essere contestate, collaudo che n on è stato effettuato, considerando altresì che non è intervenuto l’esperimento dell’accordo bonario, nel termine di 90 gg. dall’iscrizione dell’ultima riserva.Il terzo motivo denunzia violazione degli artt. 61,99,112, 115, cpc, per aver la Corte d’appello ritenuto che la domanda di pagamento della rata a saldo fosse generica per difetto di allegazione, in quanto senza previo collaudo delle opere la prova dell’ammontare del credito non era nella disponibilità della ricorrente. Il quarto motivo denunzia violazione dell’art. 132, c.2, n.4, cpc, per aver la Corte d’appello, con motivazione contraddittoria, escluso il pagamento del terzo e ultimo pagamento in acconto a causa dei vizi riscontrati, poiché tale fatto non poteva essere posto a sostegno del rigetto della domanda dell’appaltatore e, nel contempo, a sostegno dell’accoglimento della sua domanda di svincolo della garanzia fideiussoria che parimenti presuppone l’emissione del certificato di regolare esecuzione. L’unico motivo del ricorso incidentale denunzia violazione degli artt. 112 e 115, cpc, per aver la Corte d’appello disposto lo svincolo della polizza fideiussoria pur stante l’accertato inadempimento della società appaltatrice. I primi due motivi del ricorso principale, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono inammissibili. Invero, la Corte d’appello ha chiaramente accertato l’inadempimento della società appaltatrice per i vizi e difetti riscontrati nelle opere eseguite, per la cui eliminazione il ctu ha determinato una somma necessaria superiore al credito fatto valere dalla stessa ricorrente. E’ stata in particolare chiarita la superfluità del collaudo a fronte dell’inadempimento suddetto, che ha precluso conseguentemente l’emissione del certificato di regolare esecuzione dei lavori appaltati. Al riguardo, va osservato che, in tema di appalto di opere pubbliche, il superamento del termine di sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori per la conclusione del collaudo, fissato nell'art. 5 della legge n. 741 del 1981, fa sorgere il diritto dell'impresa alla restituzione della cauzione prestata, al pagamento immediato delle ritenute operate a garanzia ed alla estinzione di eventuali fideiussioni. Tuttavia, la presunzione iuris tantum di responsabilità della committenza nel ritardo nell'espletamento del collaudo, dettato dal favor per le ragioni dell'impresa, se incide, alleggerendolo, sul relativo onere della prova, non per questo impedisce alla committenza di provare il contrario. Occorre infatti distinguere tra la fattispecie del ritardo nel collaudo ed i suoi presuntivi, ma vincibili, effetti, e la diversa ipotesi della responsabilità dell'impresa per i vizi dei lavori commessi, che non è destinata ad operare, escludendolo, sul diritto alla restituzione delle ritenute in garanzia, ex art. 5, comma 4, legge n. 741 del 1981 (Cass., n. 7194/19). Va altresì osservato che i crediti dell'appaltatore di opera pubblica sono esigibili anche in mancanza di collaudo, qualora la P.A. abbia fatto decorrere un tempo tale da rendere l'inerzia sostanzialmente equivalente ad un rifiuto, non potendo essere ritardate sine die le determinazioni in ordine all'accettazione dell'opera e paralizzati i diritti dell'altro contraente, in violazione delle regole generali di correttezza e buona fede; scaduti i termini contrattuali, grava sul committente l'onere di dimostrare che la mancata approvazione del collaudo sia stata determinata da condotta imputabile all'impresa (Cass., n. 5744/22). Inoltre, i n tema di contratto d’appalto, la consegna dell'opera e la sua accettazione (anche se presunta ai sensi dell'art. 1665, comma 3, c.c.) liberano l'appaltatore esclusivamente dalla responsabilità per vizi palesi e riconoscibili dal committente ex art. 1667 c.c., i quali devono necessariamente essere fatti valere in sede di verifica o collaudo (Cass., n. 11/19).Nel caso concreto, la società ricorrente lamenta che i vizi delle opere avrebbero dovuto essere accertati in sede di collaudo; tuttavia, dagli atti si desumeche non vi sia stata una formale consegna delle opere, avendo il Comune contestato anteriormente l’inadempimento , poi verificato dal ctu, sicché non appare applicabile il richiamato orientamento di questa Corte. Al riguardo, è vero che il contratto d'appalto si considera concluso, solo, a seguito del colla udo, che rappresenta l'unico atto attraverso il quale la P .A. può verificare se l'obbligazione dell'appaltatore sia stata eseguita a norma, e che è indispensabile ai fini dell'accettazione dell'opera da parte della stazione appaltante, essendo estraneo all 'appalto di opera pubblica il momento della consegna così come conosciuto, in generale, dagli artt. 1665 e 1667 cc (cfr. Cass. n. 2307/16; n. 1509 del 2015; n. 15013 del 2011; n. 14460 del 2004). Tuttavia, le doglianze della società ricorrente non colgono nel segno in quanto il Comune non ha accettato le opere ben prima che procedesse al collaudi, avendo dapprima riscontrato i suddetti vizi ed irregolarità delle opere eseguite. Né vi sono norme che vietano all’ente pubblico committente di contestare l’inadempimento dell’appaltatore prima del collaudo, considerando che la ratio del suddetto orientamento risponde ad un’esigenza di tutela dell'interesse pubblico di consentire all'Amministrazione appaltante la tempestiva verifica delle contestazioni, attesa lanecessità della continua evidenza della spesa dell'opera in funzione della corretta utilizzazione e della eventuale integrazione dei mezzi finanziari per essa predisposti (Cass., n. 2613/1976; Sez. Un. n.2168/1973; n. 13399/1999; n. 13734/200 3; n. 5540/2004; n. 9518/19). Il terzo motivo è inammissibile in quanto l’indeterminatezza della domanda di pagamento del saldo è strettamente connessa all’insussistenza del diritto invocato, eliso dall’inadempimento suddetto. Il quarto motivo è parimenti inammissibile perché diretto in sostanza al riesame dei fatti afferenti al mancato pagamento del terzo e ultimo pagamento in acconto, adducendo un vizio della motivazione non declinabile ratione temporis, anche perché la decisione sullo svincolo della garanzia non può in alcun modo incidere sulla sussistenza dell’inadempimento contrattuale per i vizi e di difetti delle opere. Il ricorso incidentale è inammissibile. In virtù della giurisprudenza di questa Corte in tema di appalto di opera pubblica, poiché le garanzie sono rilasciate proprio al fine di tutelare la stazione appaltante dai fatti dannosi ascrivibili all'impresa appaltatrice, l'estinzione delle stesse, ordinariamente ricollegabile in via automatica all'omissione o al ritardo nell'effettuazione delle operazioni di collaudo, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 741 del 1981, può essere impedita anche da una condotta inadempiente dell'impresa tale da indurre la stazione appaltante a porre fine al rapporto contrattuale mediante l'attivazione dei poteri ufficiosi di risoluzione anticipata del rapporto e quindi tale da rendere impossibile il completamento delle opere, con la conseguenza che queste ultime non possono essere, per definizione, oggetto di collaudo nel termine di legge (Cass., n. 11189/18; n. 7194/19, v. supra). Nel caso concreto, infatti,la Corte d’appello ha accertato , come sopra esposto, l’inadempimento contrattuale della società appaltatrice la cui domanda di pagamento è stata respinta in ragione del controcredito del Comune committente afferente ai costi per l’eliminazione dei vizi e difetti delle opere appaltate. Ne consegue che all’esito del giudizio sia venuta meno la ratio della polizza fideiussoria circa la tutela dai danni contrattuali, proprio perché la tutela è consistita in concreto nella pronuncia giudiziale. Considerata la reciproca soccombenza tra le parti, le spese del giudizio vanno interamente compensate. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibili il ricorso principale e il ricorso incidentale, compensando interamente tra le parti le spese del giudizio. Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte di entrambi i ric