Cassazione n. 03697/2023

n. R.G. n. 27041/2017 ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difes i da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio sito in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 63 , sono elettivamente domiciliati -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui studio sito in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 7, è elettivamente domiciliata - controricorrente - avverso la sentenza n. 2087 / 201 7 della Corte d ’ appello di Roma , depositata il 9maggio 2017.Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 gennaio 2023dal [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Roma ha accolto il gravame proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] di Rietie, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto le domande dei dirigenti indicati in epigrafe, tutti “responsabili di struttura complessa” in qualità – ciascuno – di Direttore di un Distretto territoriale della ASL di Rieti, intese al riconoscimento della maggiorazione di retribuzione di posizione dei direttori di distretto ex art. 39, comma 9, del c.c.n.l. quadriennio 1998-2001 dirigenza medica; 2. per quel che qui rileva, la Corte territoriale ha escluso che potesse accedersi all’interpretazione funzionale adottata dal giudice di prima istanza, sul rilievo che la piana interpretazione della norma esiga che la complessità richiesta (vale a dire incarichi che ricomprendano più strutture complesse) sia necessariamente strutturale e sancita a livello di atto organizzativo aziendale; 3. per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso i sopra indicati dirigenti articolando due motivi, cui resiste l a [OSCURATO:PERSONA] di Rieti con controricorso; 4. le parti hanno depositato memoria. Considerato che: 1. con il primo motivo i ricorrent i denuncia no la violazione e falsa applicazione degli artt. 39, comma 9, e 27 del c.c.n.l. nonché 1362 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., sul rilievo che il tenore complessivo delle disposizion i della contrattazione collettiva non conforta l’interpr etazione adottata nella sentenza impugnata, dovendosi invece annoverare la direzione del distretto fra gli incarichi che “ricomprendono più strutture complesse”, nell’irrilevanza di tale espressa attribuzione nell’atto aziendale; 2. con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 1-bis, del d.lgs. n. 506 del 1992, 39, comma 9, e 27 del c.c.n.l., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., nella parte in cui la sentenza impugnata ha erroneamente valorizzato la asserita carenza di un atto aziendale per annoverare i distretti come “aggregazione di più strutture complesse”; 3. i due motivi, stante la loro stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente e non sono fondati , in conformità a recente pronuncia emessa da questa Corte in fattispecie sovrapponibile ( Cass. Sez. L, 1 6 / 1 2/2022, n. 37004) , cui occorre dare continuità; 3.1. va, qui, infatti richiamata la motivazione ivi espressa ai sensi dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., nei seguenti termini: «in tema di dirigenza sanitaria, la disciplina del d.lgs. n.502 del 1992 impone la previa adozione di un atto aziendale che regolil’organizzazione e il funzionamento delle unità operative, provvedimento che costituisce elemento imprescindibile per il conferimento di un incarico dirigenziale e l’attribuzione del relativo trattamento economico, che la contrattazione collettiva di comparto correla alla tipol ogia dell’incaricostesso e alla graduazione delle funzioni (Cass., Sez. L, n. 91 del 4 gennaio 2019). La regola generale, quindi, impone di attendere l’adozione dell’atto aziendale di graduazione delle funzioni per ottenere il riconoscimento della compone nte variabile della retribuzione di posizione.In effetti, l’art. 39 del CCNL del 2000, che regola la retribuzione diposizione, rispetta tale regola generale. Esso prescrive, nella parte che qui rileva, che:“1. La retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico dei dirigenti che, in relazione alla graduazione delle funzioniprevista dall’art. 51, comma 3 del CCNL 5 dicembre 1996 è collegataall’incarico agli stessi conferito ai sensi dell’art. 27. 2. La retribuzione di posizione, è composta da una parte fissa e una parte variabile e compete per tredici mensilità. 3. La componente fissa della retribuzione di posizione, è garantita al dirigente nella misura - in atto goduta - in caso di mobilità o trasferimentoper vincita di concorso o di incarico ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 502del 1992. 4. La componente fissa della retribuzione è mantenuta anche nei casi previsti dall’art. 34 operando gli effetti della valutazione negativa solosulla parte variabile. 5. In prima applicazione del CCNL del 5 dicembre 1996 come integrato dal CCNL del 2 luglio 1997, il valore economico minimo contrattuale della retribuzione di posizione - parte fissa e variabile - per il personale già in servizio all’entrata in vigore del contratto medesimo -è stato indicato nella tabella all. 1 del CCNL relativo al II biennio economico, secondo leposizioni funzionali od economiche di provenienza dei dirigenti. 6. La componente fissa della retribuzione di posizione stabilita dalla tabella indicata nel comma 5 non èmodificabile, mentre l’incremento della componente variabile minima contrattuale della medesima tabella – sulla base della graduazione delle funzioni di cui all’art. 26, è competenza delle singole aziende in relazione alle risorse disponibili nell’apposito fondo. Di conseguenza la retribuzione di posizione dei dirigenti, fermo rimanendo il principio che, a parità di graduazione delle funzioni, deve essere identica, si colloca – in base alla tipologia degli incarichi conferiti – nelle fasce economiche degli artt. 56 e 57 del CCNL 5 dicembre 1996. 7. Il valore economico complessivo dell’incarico determinato ai sensi delcomma 6 è la risultante della somma del minimo contrattuale del comma 5 e della quota aggiuntiva variabile definita aziendalmente. Detto valore, a parità di funzioni, si ottiene mediante i relativi conguagli sulla parte variabile rispetto al minimo contrattuale in godimento fino alraggiungimento del valore economico complessivo. 8. Nel caso di attribuzione di un incarico diverso da quello precedentemente svolto, a seguito di ristrutturazione aziendale, in presenza di valutazioni positive riportate dal dirigente, allo stesso saràconferito, ai sensi degli artt. 28 e 29, un incarico di pari valore economico. 9. Nel conferimento dell’incarico di direttore di dipartimento ovvero di incarichi che, pur non configurandosi con tale denominazione, ricomprendano -secondo l’atto aziendale - più strutture complesse – per la retribuzione di posizione - parte variabile - del dirigente interessato è prevista una maggiorazione fra il 35 ed il 50%, calcolato sul valore massimo della fascia di appartenenza come rideterminata dal comma 10.(…)”. L’art. 39 citato, quindi, è esplicito, al comma 6, nel ricollegare alla “graduazione delle funzioni di cui all’art. 26” la determinazione della componente variabile della retribuzione di posizione. Pertanto, il successivo comma 9, in base al quale “Nel conferimento dell’incarico di direttore di dipartimento ovvero di incarichi che, pur non configurandosi con tale denominazione, ricomprendano - secondo l’atto aziendale - più strutture complesse - per la retribuzione di posizione -parte variabile - del dirigente interessato è prevista una maggiorazione fra il 35 ed il 50%, calcolato sul valor e massimo della fascia di appartenenzacome rideterminata dal comma 10” si colloca all’interno di un articolo delCCNL 2000 che è coerente con la regola generale per la quale il riconoscimento della componente variabile della retribuzione di posizione non può prescindere dall’atto aziendale di graduazione delle funzioni. Ne deriva che, in sé, il fatto che il menzionato art. 39, comma 9, CCNL 2000 prescriva una maggiorazione fra il 35 ed il 50% della retribuzione di posizione, parte variabile, in favore del direttore di dipartimento e del titolare di incarichi che ricomprendano più strutture complesse non può comportare un’estensione integrale al titolare di incarichi chericomprendano più strutture complesse della disciplina giuridica applicabile al diretto re di dipartimento. Infatti, tale estensione va limitata solo allamisura di tale maggiorazione. Indubbiamente, l’allegato 6 del CCNL area medica e veterinaria SSN del1996 prevede al punto 1, lett. d), che: “1. La realizzazione degli artt. 67 e 68 rende opportuno che le aziende egli enti, sentite le organizzazioni sindacali di cui agli art. 10 e 11, adottino - entro 60 giorni dall’entrata in vigore del presente contratto una idonea disciplina regolamentare della materia, nella quale fissare anche i criteri per la determinazione delle tariffe da applicare alle prestazioni,assicurando, altresì, il rispetto dei seguenti principi: d) fermo restando il disposto dell’art. 4, comma 7 della legge 412/1991, l’incompatibilità dello svolgimento di attività lib ero professionale esternanei confronti: -delle stesse forme di rappresentanza delle associazioni di utenti per lequali si esercita l’attività professionale di cui all’art. 67 lettere b) e c);- nei casi di conferimento dell’incarico di responsabile di dipartimento, in deroga all’art. 58, comma 2, nel contratto individuale deve essere prevista una maggiorazione della retribuzione di posizione del dirigente interessato non inferiore al 40% del valore massimo previsto dall’art. 56, comma 1,lettera a) e, comunque, non superiore ad esso”. Pertanto, nei casi di conferimento dell’incarico di responsabile di dipartimento, in deroga all’art. 58, comma 2, nel contratto individuale deve essere prevista una maggiorazione della retribuzione di posizione del dirigente interessato non inferiore al 40% del valore massimo previstodall’art. 56, comma 1, lettera a) e, comunque, non superiore ad esso. Atteso che l’ormai non più vigente art. 58, comma, CCNL 1996, stabiliva che “Ai fini del presente articolo, le aziende ed en ti, effettuata lagraduazione delle funzioni, definiscono la retribuzione di posizione che, ai sensi degli artt. 52, comma 3 e 55, comma 2 e seguenti, può essere attribuita in concreto ai dirigenti di II livello, informandone i dirigenti interessati contes tualmente all’atto del conferimento degli incarichi didirezione di struttura di cui all’art. 56, comma 1 lett. a)”, la prescrizione dell’allegato 6, punto 1, lett. d), CCNL 1996 era comunemente interpretata nel senso che “il responsabile di dipartimento” poteva beneficiare della componente variabile della retribuzione di posizioneanche in assenza di un atto di graduazione delle funzioni. Questa deroga alla regola generale era limitata, però, ad una figura ben specifica, ovvero al “responsabile di dipartim ento”, che rappresentava una tipologia di dirigente di struttura complessa ben precisa, che si differenziava da altri incarichi, sempre riconducibili alla direzione di struttura complessa, come si evinceva dall’art. 56, comma 1, lett. a), delCCNL 1996, per il quale: “1. Le aziende ed enti, nel prevedere per le singole strutture organizzative i relativi uffici dirigenziali ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. n.29 del 1993, definiscono la retribuzione di posizione di cui all’art. 55 per i dirigenti ai quali si a affidata la direzione di struttura, in relazione ai criteri e parametri definiti nell’art. 52 e nei limiti delle disponibilità del fondo di cui agli artt 60 e 61, nell’ambito delle seguenti fasce di valori: a) da un minimo di L. 9.500.000 fino a un massimo di L. 70.000.000, perle posizioni dirigenziali di strutture complesse, caratterizzate cioè dalla presenza contestuale di più criteri e parametri di elevata consistenza, tra quelli individuati dall’art. 51, ovvero da leggi regionali di organizzazione (a titolo meramente esemplificativo si possono citare: il Dipartimento, il Distretto, il Presidio ospedaliero, Unità operative complesse, Servizi di controllo interno, Servizi che richiedono, per la loro direzione, un’elevatacompetenza specialistico - professionale, tra i quali i Presidi multizonali di prevenzione, qualora a direzione medica)”. A queste posizioni dirigenziali di strutture complesse, diverse dall’incarico di “responsabile di dipartimento”, non era pacificamente estesa la deroga dell’allegato 6, punto 1, lett. d), nonostante fossero menzionate, assieme all’incarico concernente il “Dipartimento”, in una disposizione del CCNL area medica e veterinaria SSN del 1996 che regolava proprio la retribuzione di posizione e, quindi, simil e all’art. 39 delsuccessivo CCNL del 2000. Pertanto, se l’eccezione in questione non era applicata a dirigenti accostati, quanto alla retribuzione di posizione, al “responsabile di dipartimento” nell’art. 56, comma 1, lett. a) del CCNL area medica e veterinaria SSN del 1996, non si vede perché a conclusioni differenti dovrebbe giungersi con riferimento ad incarichi dirigenziali regolati assieme a quello di direttore di dipartimento dall’art. 39, comma 9, CCNL2000. Non a caso, l’art. 39, comma 9, del CCNL 2000, accomuna all’incarico di direttore di dipartimento gli incarichi che, pur non configurandosi con tale denominazione, ricomprendano - secondo l’atto aziendale - più strutture complesse, subordinando il rilievo di questi ultimi incarichi all’adozione di un atto aziendale, così dando rilievo, di nuovo, alla graduazione dellefunzioni quale atto aziendale fondamentale per richiedere la componente variabile della retribuzione di posizione. La questione è stata in parte affrontata dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. L, n 30841 del 19 ottobre 2022, non massimata), la quale ha confermato, in un caso similare, che, per accogliere la tesi del ricorrente, sarebbe stata necessaria, in ragione del testo della contrattazione collettiva richiamata e dell ’esame delle disposizioni contrattuali e della giurisprudenza di legittimità, una determinazione della ASL di appartenenza sulla dotazione organica, espressa mediante atto aziendale, dal quale risultasse la presenza della figura professionale rispetto alla quale il ricorrente rivendica lo svolgimento delle mansioni, senza che ciò potesse essere ricavato dall’importanza o complessitàdell’incarico ricoperto. Infatti, come affermato dalla S.C. (Cass., Sez. L, n. 91 del 4 gennaio 2019), in tema di dirigenza sanitaria, il d.lgs. n. 502 del 1992 si applica ai rapporti di lavoro dei dirigenti delle aree medica, professionale, tecnica e amministrativa del SSN, ed anche alla dirigenza non medica. Ai sensi degliartt. 3, comma 1 bis, 15, 15 bis e 15 ter del detto decreto, deve ritenersi che l’atto aziendale che regola l’organizzazione ed il funzionamento delle unità operative, individuando quelle dotate di autonomia gestionale o tecnico - professionale, riconducibile all’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165del 2001, costituisca un elemento imprescindibile per il conferimento dell’incarico dirigenziale e per l’attribuzione del trattamento economico, che la contrattazione collettiva di comparto correla alla tipologia dell’incarico stesso ed alla graduazione delle f unzioni. Ciò trova riscontro nella stessa disciplina contrattuale a cui fa specifico riferimento il ricorrente, che sancisce una deroga alla necessità dell’atto aziendale rispetto all’incarico di responsabile del dipartimento che non viene in rilievo, per stessa ammissione del ricorrente, nella fattispecie. Infatti, la deroga invocata dal ricorrente all’art. 58, comma 2, menzionato, correlataall’art. 67, comma 2 (che rinvia al sopra riportato allegato 6), del CCNL 5 dicembre 1996, riguarda il responsabile del Dipartimento. Pertanto, si deve affermare il principio che, in tema di dirigenza sanitaria, il titolare di incarichi ex art. 39, comma 9, CCNL area medica e veterinaria del SSN del CCNL del 2000 che, pur non configurandosi con la denominazione di incar ico di direttore di dipartimento, ricomprendano - secondo l’atto aziendale - più strutture complesse - non ha diritto, in assenza dell’atto aziendale di graduazione delle funzioni, alla parte variabile della retribuzione di posizione»; 4. l’assenza nella specie dell’atto aziendale di individuazione dei distretti come aggregazione di “più strutture complesse”, siccome accertato nei giudizi di merito, preclude l’accoglimento della domanda, con conseguenze rigetto del ricorso; 5. alla soccombenza segue la condanna dei ricorrent i al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo;6. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. Sez. U.20/02/2020, n. 4315, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. rigetta ilricorso e condanna i ricorrent i al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 7.000,00 euro per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto