Cassazione n. 03997/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20907/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che la rappresenta e difende -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CAGLIARI n. 35/2021 depositata il27/01/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29/11/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il giudizio trae origine dall’opposizione proposta innanzi al Tribunale di Oristano da [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale legale rappresentante della società l’Aperitivo di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], avverso l’ordinanza ingiunzione emessa dall’Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli con la quale era stata irrogata la sanzione di € 13.500,00 per la violazione dell’art.110, comma 9 lett.c del TUPLS, per avere consentito nell’esercizio del bar “l’Aperitivo” l’uso di tre apparecchi da divertimento e intrattenimento privi dei titoli autorizzativi e non conformi alla normativa vigente. 1.1.L’Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli si costituì per resistere all’opposizione. 1.2.Il Tribunale accolse l’opposizione. 1.3.La Corte d’appello, in parziale accoglimento dell’appello dell’Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli, ridusse la sanzione. 1.4.La Corte distrettuale accertòche detti apparecchi non erogavano denaro sotto forma di vincita, non presentavano rulli, né simulavano giochi d’azzardo, ma non erano conformi ai requisiti tecnici previsti dall’art.110, comma 9, lett. c) e d), in quanto privi di codici autorizzatori. 1.5.Ricostruita la disciplina normativa, la Corte di merito ritenne che per la messa in esercizio non fosse necessario il nulla osta perché la Direttiva 2006/123/CE del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio, all’art.2, par 2, lett. h, non trovava applicazione per i giochi di abilità che non danno premi in danaro, ma unicamente sotto forma di giocate gratis; il nulla osta di diritto interno non poteva porsi in contrasto con la normativa di indirizzo europeo concernente la libertà di stabilimento, sì da costituire una duplicazione del controllo originario nella fase di produzione e di distribuzione. Per converso, non erano contrarie al diritto dell’Unione Europea le prescrizioni di natura tecnica, disciplinate dal diritto interno, al fine di tutelare l’ordine sociale e la salute dei consumatori, potendo anche gli apparecchi per gioco lecito essere modificati per riprodurre il gioco del poker ed altri giochi d’azzardo. In particolare, era applicabile l’art.1, comma 502 della L. 311/2004, il quale prevede che, anche per gli apparecchi senza vincite di denaro è prescritta la verifica tecnica e la certificazione di conformità alle regole per il gioco lecito ( art.3 comma 1, lett. K del Decreto Interdirettoriale n.133 /UDG dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]). 1.6.La Corte d’appello rigettò l’eccezione di prescrizione sul rilievo che si trattava di illecito permanente poiché la condotta illecita era perdurata nel tempo. 2. Per la cassazione della sentenza d’appello ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale legale rappresentante della società l’Aperitivo di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] snc sulla base di cinque motivi. 2.1.L’Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale sulla base di un unico motivo 2.2.Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. 2.3.In prossimità della camera di consiglio, i ricorrenti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazionedell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 comma 1 punto 4 c.p.c.; secondo il ricorrente, l’appello dell’Agenzia dei Monopoli verteva sull’inapplicabilità della [OSCURATO:PERSONA] limitatamente alla fase della produzione e messa in commercio degli apparecchi per il gioco lecito mentre la Corte d’appello avrebbe esteso il motivo di gravame anche ai requisiti tecnici previsti dall'art. 3 comma I lett. K) del Decreto Interdirettoriale n. 133/UDG dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], che prevede l’obbligo di identificazione degli apparecchi attraverso il codice identificativo. 1.1.Il motivo è infondato. 1.2.L’Agenzia dei Monopoli ha impugnato la decisione del Tribunale, che aveva annullato l’ordinanza ingiunzione per contrarietà delle norme del diritto interno al diritto comunitario, contestando in toto che le norme di diritto interno sulle caratteristiche tecniche degli impianti e sull’obbligo di apposizione del codice identificativo fossero incompatibili con le disposizioni previste dalla [OSCURATO:PERSONA] 2006/123/CE. 1.3. Peraltro, il tema dell’incompatibilità della disciplina normativa interna con il diritto comunitario era rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio sulla base del principio iura novit curia, anche con riferimento al diritto eurounitario (ex multis Cass. 1.9.2011, n.17966). 2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 1 e dell'art 2 comma 2 lett. h) della Direttiva 123/2006/CE, come recepita nell'ordinamento italiano dall’art 7 del D. Lgs 59/2010, ai sensi dell'art. 360 comma 1 punto 3 c.p.c.; la decisione impugnata si porrebbe in contrasto con la normativa eurounitaria, che sancisce la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, stabilendo espressamente, all’art.1, comma 2 la non applicabilità al gioco d’azzardo e, nel caso in esame , era stato accertato dai giudici di merito che si trattava di giochi di abilità che non davano premi o danno premi unicamente sotto forma di giocate gratis o, al più, giochi promozionali. La decisione della Corte d’appello violerebbe, pertanto, la normativa eurounitaria in materia di “liberalizzazione”, che sottrae al monopolio della legge statale gli apparecchi che non erogano vincite in denaro. 3. L’unico motivo del ricorso incidentale denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art.38 della L. n.388 del 2000, nonché della Direttiva 123/2006/Ce, in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per avere la Corte d’appello erroneamente affermato che non fosse necessario il nulla osta per la messa in esercizio delle apparecchiature destinate al gioco mentre il nulla osta sarebbe necessario per verificare se vi fosse manomissione dei programmi o delle schede, al fine di tutelare i consumatori e proteggere l’ordine sociale, anche in considerazione dell’utilizzo di tali apparecchi da parte dei minori. Il legislatore avrebbe imposto particolari cautele al fine di evitare che le macchine possano riprodurre il gioco del poker e degli altri giochi d’azzardo o da casinò, ovvero giochi di contenuto osceno o violento, ovvero i meccanismi delle slot. 3.1. I motivi meritano una trattazione congiunta in quanto pongono la questione di diritto della compatibilità delle norme di diritto interno in materia di videogiochi con la Direttiva 2006/123/CE del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio. 3.2. I motivi sono infondati. 3.2. È opportuno illustrare il quadro normativo in materia di videogiochi, al fine di individuare i limiti di applicabilità della Direttiva “liberalizzazione”. 3.3.Lo scopo della Direttiva 2006/123/CE è quello di creare 6di 137di 13 ella L. 23.12.2000 n.388, come modificato dall’art.22 della L.[OSCURATO:DATA_NASCITA], n.289, è in contrasto con la normativa eurounitaria in quanto costituisce una duplicazione del controllo da parte del produttore e non risponde ad un interesse di carattere generale dal momento che detti apparecchi non sono contrari all’ordine pubblico e non sono pericolosi per la salute dei consumatori. Trattandosi di giochi leciti, nella fase della messa in esercizio, non è necessaria alcuna verifica tecnica, al fine di constatare che la manomissione dei dispositivi ovvero dei programmi o delle schede, anche solo tentata, risulti automaticamente indicata sullo schermo video dell'apparecchio. Anche le verifiche tecniche volte a constatare la rispondenza delle caratteristiche tecniche, quelle relative alla memoria, alle modalità di funzionamento e di distribuzione dei premi ed ai dispositivi di sicurezza non sono richieste per gli apparecchi che non erogano denaro sotto forma di vincita o simulano giochi d’azzardo. Il rilascio di un nulla osta preventivo costituirebbe un ingiustificato limite alla circolazione della prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea, che non trova giustificazione in un motivo di interesse generale, comportando un vincolo alla libertà di stabilimento per i prestatori di servizi ed un ostacolo all’esercizio di tale libertà. La prestazione del servizio è, quindi, assicurato dalla mera comunicazione da parte dell’esercente, come avviene per tutte le attività economiche oggetto di liberalizzazione. 3.10. Diversamente, una volta immessi nel mercato, i controlli dello Stato sull’osservanza delle prescrizioni tecniche è giustificato da motivi di interesse generale, individuabili nella necessità di tutelare la salute dei consumatori, potendo tali apparecchi essere modificati per riprodurre il gioco del poker e altri giochi d’azzardo, incidendo negativamente sul fenomen o della ludopatia che tali giochi possono determinare,soprattutto tra i minori. Ne consegue la compatibilità con il diritto eurounitario dell’art.3, comma I, lett. K9 del Decreto Interdirettoriale N.133/UDG dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in forza del quale gli apparecchi che prevedono il costo per partita superiore a 0,50 Euro devono essere identificabili attraverso il codice identificativo apposto su un supporto dotato di caratteristiche che assicurino l’inalterabilità, posizionato all’esterno dell’apparecchio o, in alternativa, all’interno in modo visibile dall’esterno. 3.11.I principi elaborati dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea in materia di libertà di stabilimento non escludono, infatti, una disciplina nazionale restrittiva anche del gioco lecito, fondata sui principi di proporzionalità e su ragioni imperative d'interesse generale o di ordine pubblico. 3.12.Come già affermato da questa Corte a Sezioni Unite (sentenza n.14697 del 29.5.2019) sono compatibili con il diritto dell'Unione le restrizioni del legislatore italiano all'attività d'impresa esercente il gioco lecito mediante apparecchi e congegni elettronici, per ragioni di ordine pubblico. La necessità d’impedire che apparecchi destinati a gioco lecito senza premi in denaro, vengano abusivamente trasformati in modo tale da da permettere il gico d’azzardo risponde alla medesima esigenza. 3.13. Come dianzi argomentato, la stessa [OSCURATO:PERSONA] prevede che gli Stati membri possano giustificare particolari restrizioni invocando profili di interesse generali, purchéi controlli e le restrizioni non siano discriminatori e siano appropriati, necessari e proporzionati. 3.14.Nel caso di specie, gli apparecchi non erogavano denaro sotto forma di vincita, ma erano privi dell’identificativo, né l’identificazione degli stessi poteva avvenire mediante l’esame dei nulla osta per la messa in esercizio in quanto, due di essi non erano stati rilasciati per la tipologia di apparecchi installati ed il terzo, apposto sul mod. “crazy”, apparteneva ad apparecchio già confiscato e rottamato, in seguito al sequestro disposto dalla Procura della Repubblica (come si legge nellasentenza impugnata). 3.15. Gli apparecchi non erano conformi alle caratteristiche e alle prescrizioni, con conseguente violazione dell’art. 3, comma I, lett. K del Decreto Interdirettoriale n.133/UDG dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. 3.16. Alla luce di quanto esposto, è corretta la decisione della Corte d’appello che ha ritenuto integrata la violazione dell’art.110, comma 9, lett. c) in quanto gli apparecchi non rispondevano alle caratteristiche ed alle prescrizioni tecniche, mentre non ha ritenuto sussistente la violazione dell’art.110, comma 9, lett. d), per l’assenza del nulla osta. 4.Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 28 della legge 689 del 1981 e dell'art 2935 c.c., ai sensi dell'art. 360 comma 1 punto 3 c.p.c., per avere la Corte d’appello ritenuto che la messa in uso di apparecchi non conformi alle prescrizioni costituisse un illecito permanente mentre, si tratterebbe di un illecito istantaneo con effetti permanenti; ciò perché, trattandosi di apparecchiature costruite prima dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], l’art.9 del Decreto Interdirettoriale n.133 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] prevedeva l’obbligo di conformarsi alle regole entro sei mesi dalla sua adozione. Inoltre, ai sensi dell’art.22 della L. [OSCURATO:DATA_NASCITA] e dell’art.14 bis del DPR 640/72, il termine per la richiesta dei nulla osta scadeva il 15.2.2003. L’indicazione di temini perentori entro cui adempiere renderebbe l’illecito amministrativo di natura omissiva propria ad effetti istantanei, con la conseguenza che, da tale data decorrerebbe il termine di prescrizione. Trattandosi di inadempimento dell’obbligo di regolarizzare detti apparecchi entro un termine finale e perentorio, la condotta lesiva si esaurirebbe in un fatto e la prescrizione del diritto a perseguire violazioni eventualmente ad esso conseguenti non potrebbe che iniziare dal momento del fatto. 4.1.Il motivo è infondato. 4.2.La condotta contestata al ricorrente è costituita dall’installazione di apparecchiature e congegni privi dei titoli autorizzatori. 4.3.L’art.29 della L.689/81 prevede che il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione. 4.4.Il secondo comma prevede che l’interruzione della prescrizione è regolata dalle norme del codice civile. 4.5. Il problema del loro carattere istantaneo opermanente dell’illecito deve essere risolto nel solco dei principi già enunciati in materia da questa Corte, a cominciare da quello per cui in tema di sanzioni amministrative occorre distinguere il momento perfezionativo dell'illecito(che nel caso di specie va individuato nell’installazione di apparecchi non rispondenti alle prescrizioni tecniche previste dall’art.110, comma 9, lett.c) dal momento consumativo, che nell'illecitopermanente è caratterizzato da una situazione giuridica già realizzata ma che si protrae nel tempo finché perdura la condotta illecita del contravventore (Cass. Civ., Sez. I, n.21190 del 29.9.2006;Cass. Civ., Sez. II, n.28652 del 23.12.2011). Tale indirizzo interpretativo, del resto, trova conferma nell'affermazione della regola per cui in tema di sanzioni amministrative, la permanenza dell'illecitoomissivo proprio è configurabile solo con riferimento a quelle condotte che l'autore avrebbe potuto porre in essere utilmente anche dopo la prima omissione (Cass. Civ., Sez. II, n.15025 del 31.5.2019). 4.6.Nel caso di specie la violazione si è consumata con la messa in uso di apparecchi non conformi alla prescrizioni tecniche e tale condotta si è protratta nel tempo, nonostante l’art.9 del Decreto Interdirettoriale prevedesse he le apparecchiature prive del codice identificativo, costruite prima dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], dovessero conformarsi alle prescrizioni tecniche entro sei mesi dalla sua adozione. 4.7. L’illiceità della condotta, che si è protratta nel tempo, non avendo il ricorrente ottemperato a dette prescrizioni, costituisce un illecito permanente, che si è estrinsecato nella persistente volontà dell’agente di mantenere in uso apparecchi non conformi alle prescrizioni tecniche. 5.E’ infondato il quarto motivo, con il quale si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge 689 del 1981, ai sensi art. 360 comma 1 punto 3 c.p.c., per insussistenza dell’elemento soggettivo in quanto i compiti di controllo e di garanzia della regolarità delle apparecchiature sarebbero posti dalle legge in capo ai soli produttori ed ai gestori proprietari e non al mero esercente, che avrebbe svolto la propria attività in assoluta buona fede, facendo legittimo affidamento sulla legittimità dell’operato dei soggetti proprietari delle apparecchiature ex art 110 comma 7 lettera c del TULPS. 5.1.Il principio posto dall'art.3 della L. 689 del 1981secondo il quale, per le violazioni amministrativamente sanzionate, è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, sia essa dolosa o colposa, postula una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, non essendo necessaria la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in capo all'agente, sul quale grava, pertanto, l'onere della dimostrazione di aver agito senza colpa (Cassazione civile sez. VI, 18/06/2020, n.11777). 5.2.Nel caso di specie, l’assenza di colpa non è integrata dalla mera ignoranza circa l’obbligo di installare apparecchi in conformità con le prescrizione di legge, tanto più che il predetto era titolare di diversi apparecchi ed era tenuto a conoscere le norme che disciplinano l’attività di gestione della sala giochi. 6.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 8 della legge 689 del 1981, ai sensi art. 360 comma 1 punto 3 c.p.c., per omessa applicazione del concorso formale in considerazione del numero degli apparecchi detenuti. 6.1.Il motivo è infondato. 6.2.Il tenore letterale della norma sanzionatoria è chiara nel prevedere l’applicazione di una sanzione pecuniaria di € 4.000,00 per ciascun apparecchio. 7.Il ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno, pertanto, rigettati. 7.1.La reciproca soccombenza giustifica l’integrale compensazione delle spese. 8.Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso art.13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Compensa integralmente tra le parti le spese di lite. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale ed incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a