Cassazione n. 08436/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25291/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] , N. 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] , N. 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende; Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 -controricorrenti - avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di NAPOLI n. 5662/2019 depositata il 22/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/02/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Silvio D e Rosa e Lucia P ar agliola proponevano appello avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Pozzuoli, che aveva accolto parzialmente la domanda principale propostada [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] condannando l i all’arretramento di un muro di recinzione nel rispetto delle distanze legali e alla chiusura di un passo carraio non esistendo una servitù di passaggio su via G. Ferraris a favore del fondo di via Masullo, e alla realizzazione di alcune opere come indicate nella consulenza tecnica espletata. 2. La Corte d’Appello di Napoli rigettava il gravame e confermava la sentenza di primo grado. In primo luogo, la Corte evidenziava che gli appellanti avevano dedotto come motivo di gravameesclusivamente l’erronea adesione acritica alle risultanze della consulenza tecnica di ufficio da parte del giudice di primo grado. D a tale consulenza tecnica era emerso che la recinzione gravante sulla proprietà dei convenuti per un’altezza complessiva superiore a tre metri non rispettava i requisiti di altezza e distanze previsti dagli articoli 878 e 886 c.c. così come dal la disciplina urbanistica, trattandosi di zona Db - con destinazione d’uso - zona industriale di progetto – dove era previsto un distacco minimo dal confine di metri 20 e dalle strade di metri 10. Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 3.L’opera realizzata, ovvero il muro alto più di tre metri , non poteva qualificarsi come muro di cinta non assolvendo la funzione di limitare la proprietà per impedire l’ingresso di cose epersone, per servire da riparo dal vento o per impedire lo sguardo del vicino. Il muro, infatti, assolveva una funzione di con tenimento dell’innalzamento artificiale della quota preesistente tale da assumere la natura di muro di fabbrica assoggettato al rispetto delle distanze legali. La C orte d’ A ppello rigettava anche la doglianza relativa alla chiusura del varco aperto dall’attore avente accesso dalla via Ma sullo sulla via privata [OSCURATO:PERSONA]. Il CTU aveva riscontrato che i convenuti erano proprietari di un lotto adibito ad attività di vendita di materiali per l’edilizia con relativi depositi che in parte confinava con la proprietà attricee con la via Ferraris. La convenuta aveva acquistato in epoca più recente un altro lotto con accesso da via Ferraris anch’esso adibito a deposito per materiali edili e confinante con la proprietà attrice. La convenuta allo scopo di organizzare meglio la propria attività commerciale aveva realizzato dallotto con accesso da via Masullo un varco carrabile sulla via G. Ferraris che , attraversando semplicemente tale strada proprio davanti all’accesso degli attori, poneva in diretta comunicazione i due lotti di proprietà della convenuta. Il Tribunale, sulla base dei titoli, aveva accertato che via [OSCURATO:PERSONA] era una strada privata in proprietà comune indivisa di [OSCURATO:PERSONA] (classe 1941) [OSCURATO:PERSONA] Battilomo (classe 1926) rispettivamente per 1/7 ciascuno, nonché della convenuta [OSCURATO:PERSONA] per 2/7 e che non esisteva alcuna servitù di passaggio a favore del fondo dei convenuti risultando dall’atto di Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 acquisto che l’unica via di accesso era quella di via Masullo. Pertanto, doveva ritenersi illegittimo il comportamento posto in essere dai medesimi convenuti di assoggettamento del fondo rappresentato da via [OSCURATO:PERSONA] al fondo di proprietà esclusiva di via Masullo, attraverso la cost it uzione di una servitù di passaggioanche veicolare. 4. Tale motivazione , non scalfita dalle obiezioni degli appellanti doveva essere confermata anche perché in linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità. Doveva rigettarsi anche la terza censura relativa all’erronea conclusione del consulente circa il fatto che i convenuti avevano modificato il naturale piano di campagna del fondo determinando un anomalo deflusso di acqua prima inesistente. Tutte le obiezioni avanzate con il motivo di appello erano state già v agliate e contrastate dal consulente e , in assenza di ulteriori argomentazioni, la sentenza doveva essere confermata. La censura relativa alla realizzazione del solaio da parte degli attori era inammissibile per difetto di specificità non essendo dedotto l’errore in cui sarebbe incorso il giudice e la norma in concreto violata né rappresentate le modifiche alla ricostruzione del fatto operata nella pronuncia gravata. Infondata era anche la censura sul rigetto della riconvenzionale dovendosi convenire con il giudice di primo gradosulla correttezza delle conclusion i del consulente in odine al la mancanza di nesso di causalità tra la rottura della condotta idrica e i pregiudizi lamentatidai convenuti. 5. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di due motivi. Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 6. [OSCURATO:PERSONA] e Rosa P assar iello hanno resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli articoli 1079, 1102 c.c. 113 e 115 c.p.c. omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. La censura si appunta sull’ordine di chiusura del varco aperto sulla via G. Ferraris. Tale ordine sarebbe erroneo perché in conformità ad un orientamento giurisprudenziale prevalente è consentito,ai sensi dell’articolo 1102 c.c., usare la strada comune per recarsi a un fondo in proprietà esclusiva diverso da quello al cui servizio la strada in origine era adibita. Il fatto che il passaggio sulla strada comune, in origine destinat o a servire alcuni fondi in proprietà esclusiva, venga effettuato da un comunista a vantaggio di altro fondo a lui appartenente in proprietà esclusiva di per sé non raffigura un godimento vietato perché non si risolve nella modifica della destinazione della res o nell’impedimento dell’altrui diritto. Dunque , il passaggio non può ritenersi vietato ai sensi dell’articolo 1059 c.c. essendo consentito ex articolo 1102 c.c. Norma violata dalla sentenza impugnata. L’apertura del varco avrebbe una natura diversa da quella considerata dal giudice d’appello essendo posto al servizio dei veicoli del lotto B ) aventi diritto al solo passaggio su via Ferraris al fine di raggiungere la via Masullo attraversando il lotto A) dunque al servizio del primo e non del secondo . Pertanto il comunista di via Ferraris proprietario del lotto B non esercit a un maggiore godimento perché comunque per uscire ed entrare deve Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 necessariamente percorrere la medesima via ed esercita solo un godimento ulteriore sul fondo attraversandolo e raggiungendo via Masullo senza fare il giro completo di via Ferraris. Si tratterebbe,dunque, di un uso legittimo della cosa comune e la sentenza avrebbe violato l’articolo 1102. La sentenza sarebbe erronea anche perché il giudice d’appello ha ritenuto il suolo in comunione costituente la via privata [OSCURATO:PERSONA] come assoggettato al fondo di più antica proprietà dei ricorrenti per effetto dell’apertura del varco. Da un esame dello stato dei luoghi si ricava che il fondo A) non riceve alcuna utilità dall’apertura del varco e senza alcun aggravio del passaggio su via Ferraris ma piuttosto subisce il passaggio dei mezzi diretti al fondo B) o provenienti da tale fondo . Non vi sarebbe dunque alcuna servitù in favore del fondo A) e nessun aggravio di servitù da parte del fondo B) bensì un alleggerimento sull’intera via privata Ferraris attraversata dai veicoli solo per un modesto tratto invece che per intero. Infine, la statuizione sarebbe erronea anche in relazione alla collocazione temporale dell’apertura del varco prima dell’an no 2000. Il varco sarebbe stato aperto successivamente all’acquisto del fondo B come risulterebbedalla licenza edilizia esibita e dagli allegati. La compravendita del lotto B reca la data del 5 luglio 2000 e solo successivamente con richiesta formulata al Comune di Quarto il 2 ottobre 2000è stato aperto il varco il passo carraio mentre il cancello di apertura era ancora in corso di installazione alla data del 9 gennaio 2001. Di conseguenza il varco non era stato aperto anteriormente al 2000 ma dopo l’acquisto del fondo Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 B) e la sua a pertura era solo funzionale a c onsentire l’accesso al fondo B) di veicoli transita n ti da via Masullo mediante l’attraversamento del fondo A). 1.1 Il primo motivo di ricorso è inammissibile. La sentenza impugnata nell’accogliere la domanda di negatoria servitutis ha fatto corretta applicazione del seguente principio di diritto: «Configura mutamento di destinazione, rilevante ex art. 1102 c.c., nel senso di rendere illegittimo l'uso particolare di un comunista o condomino, la direzione della funzione della cosa comune - pur lasciata immutata nella sua natura (il passaggio, la presa di aria o luce, ecc.) - a vantaggio di beni esclusivi di un comunista o un condomino, rispetto ai quali i comproprietari non avevano inteso "destinare" il bene comune. (Nel caso di specie,la S.C. ha confermato la pronuncia della corte d'appello ritenendo che si fosse attenuta al principio di diritto nell'affermare che il passaggio su strada comune che venga effettuato da un comunista per accedere ad altro fondo a lui appartenente, non incluso tra quelli cui la collettività dei compartecipi aveva destinato la strada, configuri un godimento vietato, risolvendosi nella modifica della destinazione della strada comune e nell'esercizio di una illegittima servitù a danno del bene collettivo)» (Sez . 2 - , Ordinanza n. 13213 del 16/05/2019, Rv. 653819 -01). Infatti, in tema di comunione, ciascun comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune una utilità maggiore e più intensa di quella degli altri comproprietari, purché non venga alterata la destinazione del bene o compromesso il diritto al pari uso da parte di questi ultimi. In particolare, per stabilire se Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 l'utilizzo più intenso del singolo sia consentito ai sensi dell'art.1102 c.c., deve aversi riguardo non all'uso concreto fatto dagli altri comproprietari in un determinato momento, ma a quello potenziale in relazione ai diritti di ciascuno; l'uso deve in ogni caso ritenersi permesso se l'utilità aggiuntiva ricavata dal singolo comproprietario non sia diversa da quella derivante dalla destinazione originaria del bene, sempre che tale uso non dia luogo ad una servitù a carico del suddetto bene comune. (Sez. 2, Ordinanza n. 9278 del 16/04/2018, Rv. 648086 -01). La Corte di merito ha effettuato una valutazione complessiva delle risultanze istruttorie, sufficientemente e logicamente argomentata, fondando il proprio convincimento sulle risultanze della consulenza tecnica e sui titoli di proprietà. I ricorrenti attraverso una diversa ricostruzione in fatto della vicenda vogliono affermare che l’apertura del varco ha una natura e funzione diversa da quella affermata dal Tribunale e dalla Corte d'Appello, sicché le censure proposte mirano ad una impr opria revisione del giudizio di fatto precluso in sede di legittimità. La natura e funzione dell’apertura del varco, infatti, si fonda suapprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di formare il suo convincimento utilizzando gli elementi che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti, essendo limitato il controllo del giudice della legittimità alla sola congruenza della decisione dal punto di vista dei principi di diritto che regolano la prova (Cfr. Cass., Sez. 1, sentenza n. 11511 del 23 maggio 2014, Rv. 631448; Cass., Sez. Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 L, sentenza n. 42 del 7 gennaio 2009, Rv. 606413; Cass., Sez. L., sentenza n. 2404 del 3 marzo 2000, Rv. 534557). Le censure, pertanto, anche se formalmente denunciano il vizio di violazione e falsa applicazione di legge si risolvono nella sollecitazione ad effettuare una nuova valutazione di risultanze di fatto, cosi mostrando di anelare ad una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito giudizio di merito, nel quale ridiscutere tanto il contenuto di fatti e vicende processuali, quanto ancora gli apprezzamenti espressi dal giudice di appello non condivisi e per ciò solo censurati al fine di ottenerne la sostituzione con altri più consoni ai propri desiderata, quasi che nuove istanze di fungibilità nella ricostruzione dei fatti di causa potessero ancora legittimamente porsi dinanzi al giudice di legittimità. Infine,quanto all’ultima censura posta con il presente motivo di omesso esame del fatto storico rappresentato dalla data di apertura del varco,deve osservarsi da un lato che è inammissibile vertendosi in ipotesi di c.d. “doppia conforme” come si dirà in relazione al secondo motivo, dall’altro che il fatto dedotto come omesso non ha alcun carattere di decisività. 2. I l secondo motivo di ricorso è così rubricato : omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia. La censura attiene alla statuizione del Tribunale e della Corte d'Appello circa il fatto che la recinzione non rispetta i requisiti di altezza e distanze e non può qualificarsi come muro di cinta in quanto assolve anche alla fu nzione di contenimento dell’innalzamento artificiale della quota preesistente. Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 Secondo i ricorrenti la decisione sarebbe erronea e vi sarebbe un omesso l’esame di un documento rappresentato dal piano particolareggiato del Comune di Quarto dal quale si ricaverebbe inequivocabilmente che l’ altezza del muro di recinzione può essere da quattro a sette metri. I ricorrenti evidenziano che i due momenti di costruzione della recinzionee di livellamento del terreno del lotto B ) sono stati confusi in un unico momento. Tale confusione avrebbe determinato il consulente tecnico a trattare le due opere come un unicum. In realtà i ricorrenti prima hanno costruito la recinzione e solo successivamente modificato il piano di campagna. Dunque , non si dovrebbero considerare unitariamente le due opere - muro di recinzione e innalzamento del piano di campagna - potendosi rimuovere anche solo la seconda e non la prima del tutto lecita , tenuto conto del piano particolareggiato esecutivo per insediamenti produttivi del Comune di Quarto. 2.1 Il secondo motivo è inammissibile. La censura proposta è inammissibile per una pluralità di motivi. In primo luogo, deve ribadirsi quanto già anticipato con riferimento al primo motivo. Nel caso in esame si verte in ipotesi di doppia conforme e il motivo di ricorso per omesso esame di un fatto storico decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti non è ammissibile. Deve farsi applicazione del seguente principio di diritto: ai sensi del D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 2, le regole sulla pronuncia cd. doppia conforme si applicano ai giudizi di appello Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del citato decreto (id est, ai giudizi di appello introdotti dal giorno 11 settembre 2012 nella specie il giudizio di appello è stato introdotto con citazione notificata in data 10 aprile 2013). Inoltre, deve evidenziarsi che i l documento di cui si lamenta l’omesso esame è stato preso in esame dalla Corte d'Appello (vedi pag.3 e 4 della sentenza impugnata). In proposito la Corte ha fatto propria la motivazione del Tribunale circa il fatto che le opere realizzate dai convenuti, ovvero un muro alto più di 3 m, non potevano qualificarsi come muro di cinta non assolvendo alla funzione di delimitare la proprietà per impedire l'ingresso di cose e persone, assolvendo invece alla funzione di contenimento dell'innalzamento artificiale della quota preesistente tale da assumere la natura di muro di fabbrica assoggettato al rispetto delle distanze legali come espressamente previsto dagli articoli 878 e 873 CC. L'asserita mancata applicazione del regolamento edilizio era del tutto priva di pregio in quanto già tutte puntualmente contrastate dalla consulenza tecnica di ufficio svoltasi in primo grado con conclusioni condivise dalla Corte d'appello. Risulta evidente, pertanto, che non vi è stato alcun omesso esame di un fatto decisivo rappresentato dal documento indicato dai ricorrenti. Peraltro, la decisione della Corte d'Appello fa applicazione degli art. 878 e 886 c.c. ch e assogge t ta no al rispetto della disciplina delle distanze i muri che non assolvono alla funzione di Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 demarcazione del confine quanto piuttosto al contenimento del piano di campagna, di qui il riferimento anche alla disciplina urbanistica relativa alla zona Db dove si fariferimento al distacco dal confine e dalle strade. La questione relativa alla possibilità di scindere la costruzione del muro dalla successiva modificazione del piano di campagna è del tutto nuova e non può essere proposta per la prima volta nel giudizio di legittimità. Secondo l’indirizzo consolidato di questa Corte, infatti, «In tema diricorso per cassazione, qualora siano prospettatequestioni di cui non vi sia cenno nellasentenza impugnata, il ricorrente deve, a pena di inammissibilità della censura, non solo allegarne l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito ma, in virtù del principio di specificità, anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacché i motivi diricorso devono investirequestioni già comprese nel t hema decidendum del giudizio diappello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione diquestioni o temi di contestazionenuovi, non trattati nella fase di merito né rilevabili di ufficio» (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 20694 del 2018, Sez. 6 - 1,Ord n. 15430 del 2018). Infatti, il ricorrente che proponga in sede di legittimità una determinata questione giuridica, la quale implichi accertamenti di fatto, ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia Ric. 2020n. 25291sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actisla veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (ex plurimis Cass. 02/04/2004, n. 6542; Cass.10/05/2005, n. 9765; Cass. 12/07/2005, n. 14599; Cass.11/01/2006, n. 230; Cass. 20/10/2006, n. 22540; Cass.27/05/2010, n. 12992; Cass. 25/05/2011, n. 11471; Cass.11/05/2012, n. 7295; Cass. 05/06/2012, n. 8992; Cass.22/01/2013, n. 1435; Cass. Sez. U. 06/05/2016, n. 9138). 3. Il ricorso è inammissibile. 4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 5. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e c ondanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità nei confronti della parte controricorrente che liquida in euro 4000, più 200 per esborsi, oltre al rimborso forfettario al 15% IVA e CPA come per legge; ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, I. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unif