Cassazione n. 17378/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22319/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] N 688/2015 [OSCURATO:PERSONA] LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 267, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 avverso DECRETO di TRIBUNALE ROMA rg n. 1296/2017Numero di raccolta generale 17378/2022 depositata Data pubblicazione 30/05/2022 il 13/06/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. L’avv. [OSCURATO:PERSONA] propose domanda di ammissione al passivo del [OSCURATO:PERSONA] G.F. [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione, in prededuzione, per l’importo complessivo di € 3.400,00 per prestazioni professionali consistite nell’attività, espletata unitamente ad altri professionisti, di assistenza a predisposizione della domanda di concordato preventivo che non veniva ammessa con conseguente declaratoria del fallimento della società. 2. [OSCURATO:PERSONA] non riconobbe la prededuzione ammettendo il credito in via privilegiata ex art 2751 bis nr 2 cc. 3.Sull’opposizione proposta dal professionista, il Tribunale di Roma con decreto nr. 2780/2019 del 13/6/2019 ha rigettato l’opposizione confermando l’esclusione della prededucibilità perché nessuna utilità e/o vantaggio era derivata per i creditori a causa della mancata apertura della procedura concordataria. 4. Avverso il decreto del Tribunale di Roma ha proposto ricorso per [OSCURATO:PERSONA] affidandosi a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha svolto attività difensiva depositando controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo mezzo di impugnazione il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111 l.fall., in relazione all’art 360 1° comma nr 3 cod.proc.civ.; si sostiene che il Tribunale di Roma ha fornito una erronea lettura della suindicata norma della legge fallimentare in quanto, secondo l’interpretazione F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 giurisprudenziale, il credito del professionista che abbia svolto Numero di raccolta generale 17378/2022Data pubblicazione 30/05/2022 attività di assistenza e consulenza per la redazione e presentazione della domanda di concordato preventivo è completamente affrancato dal controllo giudiziale e la sua funzionalità va accertata ex ante e non valutata dopo l’evoluzione fallimentare pena la frustrazione dell’obiettivo della norma. 1.1 Con il secondo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 11 e 15 delle disposizioni preliminari al Codice civile, 111 2° comma l.fall., in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cod.proc.civ., per aver riaffermato la disciplina introdotta dall’art. 11 comma 3 quater della l. nr 9/2014 espressamente abrogata dall’art. 22, comma 7 del d.l. 91/2014 convertito in legge 116/2014. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1 La questione controversa è costituita dalla spettanza o meno della prededuzione al credito del professionista per l’attività di assistenza e consulenza finalizzata alla redazione e presentazione della domanda di concordato preventivo senza che vi sia stata evoluzione in concordato ammesso in quanto la domanda è stata dichiarata inammissibile. 2.2 In tema di concordato preventivo, è stato ripetutamente affermato da questa Corte che il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda, rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" della procedura e, come tale, ai sensi della L. Fall., art.111, comma 2 - norma che ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio creditorum al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa - va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (v. Cass. nn. 16224/2019, 1182/2018, 22450/2015, 19013/2014 oltre a quelle citate dal F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 ricorrente). Le pronunce sopra citate sono state Numero di raccolta generale 17378/2022tuttaviaData pubblicazione 30/05/2022 tutte emesse in fattispecie in cui il fallimento era intervenuto dopo il venir meno (per revoca, mancato raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge o altro) di una procedura di concordato dichiarata aperta a norma della L. Fall., art. 163 e nelle quali si era dunque indubitabilmente realizzato il fenomeno cd. della consecuzione, che funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l'una si evolvesse nell'altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito - nei limiti dell'attivo disponibile - con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell'ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr. Cass. n. 15724/2019). 2.3 Questa Corte tuttavia già con le sentenze nr 255891/2015, 639/2021, e 4710/2021, ha affermato che il credito del professionista che ha assistito il debitore non gode della prededuzione cd. "funzionale" ex art. 111, comma 2, I. fall., ove la procedura sia stata definita con un decreto d'inammissibilità pronunciato ai sensi dell'art. 162, c.2 legge fall., essendo necessario che via sia una procedura effettivamente aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato. 2.4 Sul punto tuttavia si è registrato un contrasto in quanto in altra decisione (cfr. Cass. 1961/2021) si è affermato l’opposto principio della prededucibilità del credito nel successivo fallimento del credito maturato dal professionista attestatore anche in caso di domanda di concordato dichiarata inammissibile costituendo il riconoscimento della prededuzione un effetto automatico, ex art. 161, comma 7 l.fall., conseguente al fatto che il credito derivi da atti legalmente compiuti dall'imprenditore in pendenza del termine concesso per la predisposizione del piano, della proposta e dei relativi documenti. F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 2.5 Successivamente è intervenuto l’arresto delle Sezioni Unite, Numero di raccolta generale 17378/2022Data pubblicazione 30/05/2022 che componendo un contrasto formatosi sul punto (tra le pronunce testè indicate quelle di cui ai nr. 25471/2019 e 1961/2021), ha enunciato il seguente principio « il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l'accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui alla L. Fall., art. 161, sia stata funzionale, ai sensi della L. Fall., art.111, comma 2, alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi della L. Fall., art.163, ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa; restano impregiudicate, da un lato, la possibile ammissione al passivo, con l'eventuale causa di prelazione e, per l'altro, la non ammissione, totale o parziale, del singolo credito ove si accerti l'inadempimento della obbligazione assunta o la partecipazione del professionista ad attività fraudatoria» ( Cass. S.U. 42093/2021). 2.6 Si è precisato con la predetta pronuncia, muovendo dal presupposto del «superamento della tesi della utilità in concreto e del suo riscontro ex post quale criterio attributivo della funzionalità della prestazione ad una procedura concorsuale seguita ad un’altra, diversa da quella per la quale il terzo ha effettuato la propria attività o ceduto beni o erogato servizi », che: « non può invero sostenersi che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato realizzi in quanto tale, sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie; vale sul Numero di raccolta generale 17378/2022Data pubblicazione 30/05/2022 punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art.55 l.f. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali» ed ancora « in questo senso, la consecutività – ove la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di una norma più specifica - non si limita a postulare l’identità dell’elemento oggettivo su cui sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra di esse non vi sia discontinuità anche organizzativa, ricorrente invece quando la prima non sia avanzata oltre la domanda del debitore ed infatti nemmeno sia stata aperta, così non raggiungendo lo scopo per il cui realizzo abbia cooperato un terzo, ingaggiato dal debitore…». 2.7 L’apertura della procedura, sempre secondo quanto affermato dalle sezioni unite, determina la natura o meno prededuttiva dei crediti per prestazioni del professionista per la preparazione l’allestimento e il <<rafforzamento>> della procedura concordataria svolte sia anteriormente che posteriormente (nel periodo intercorrente tra l’ammissione del concordato con riserva e il provvedimenti di ammissione ex art 163 l.f.) alla presentazione della domanda; ciò perché la collocazione del credito del professionista che abbia assistito il debitore non è inquadrabile nel regime della prededuzione legale ex art. 161, comma 7 l,f. (circoscritto alla gestione dell'impresa), né in quella funzionale ex F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 Numero sezionale 1533/2022 art. 111, comma 2 l.f, a sua volta assente, stante la discontinuità Numero di raccolta generale 17378/2022Data pubblicazione 30/05/2022 formale tra concordato e fallimento quando, come nel caso di specie , il primo non sia stato ammesso. 2.8 La soluzione della questione della collocazione del credito del professionista fornita dalla sezioni unite si mostra del resto coerente con una norma di legge che -sia pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- fornisce un parametro interpretativo su cui misurarsi, e precisamente l’art. 6 comma 1 lett. c del d.lvo 14/2019 ( Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) che -accanto alla restrizione della misura di riconoscimento della prededuzione (pari al 75% di quanto accertato)- prevede che i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda maturano la prededuzione stessa a condizione che la procedura sia aperta (ai sensi del successivo art.47). 2.9 Poiché la procedura concordataria non è stata aperta e non essendo sufficiente, per il riconoscimento della prededuzione oggetto di causa, la semplice presentazione della domanda di concordato, il tribunale ha correttamente disconosciuto che il credito professionale potesse godere del trattamento di cui all’art 111 l. fall. 3. Il secondo motivo è infondato. 3.1 Il tribunale, contrariamente a quanto assunto dal ricorrente, non ha affatto inteso, in violazione delle disposizioni sulla successione delle leggi nel tempo, <<riaffermare il previgente abrogato assetto di disciplina della prededuzione>> ma ha individuato nell’avvicendamento legislativo che ha portato alla abrogazione della norma di interpretazione autentica, la quale ammetteva la prededuzione per i crediti sorti in relazione a procedura di concordato preventivo con riserva solamente qualora la relativa proposta, il piano e la documentazione di supporto F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22319/2019 fossero state presentate nei termini, un elemento confermativo Numero sezionale 1533/2022Numero di raccolta generale 17378/2022 dell’interpretazione dell’art 111 2 comma l.fall. che non consente di Data pubblicazione 30/05/2022 ritenere sussistente il rapporto di strumentalità e funzionalità in presenza di declaratoria di inammissibilità della domanda di ammissione al concordato preventivo. 4. Conclusivamente il ricorso va rigettato. 5. Sussistono giusti motivi per compensare per la metà tra le parti le spese di lite, in considerazione, con riferimento al primo motivo, del contrasto giurisprudenziale, composto dalle sezioni unite, di cui sopra si è dato conto. L’altra metà, che si liquida come da dispositivo, va posta a carico del ricorrente in ragione della soccombenza. PQM La Corte rigetta il ricorso. Dispone compensarsi tra le parti, per la metà, le spese del presente giudizio, ponendo l’altra metà che liquida in € 2.100,00 -di cui € 2.000,00 per compensi- oltre Iva, Cap e rimborso forfettario nella misura del 15% a carico del ricorrente. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale dell'ulteriore importo pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f