Cassazione n. 19216/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 38312/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.,in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a presso gli indirizzi pec d e gli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA] che la rappresentano e difendono unitamente e disgiuntamente tra di loro; -ricorrenteprincipale- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente-ricorrente incidentale – nonché contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.,in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a presso gli indirizzi pec d e gli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA] che la rappresentano e difendono unitamente e disgiuntamente tra di loro; -controricorrente alricorso incidentale- avverso la SENTENZAdella CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] n. 643/2019 , depositata il29/07/2019, R.G.N. 230/2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/05/2023 dal ConsigliereDott. [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] ha agito in giudizio per far accertare l’illegittimità dei contratti di somministrazione (circa 180) a tempo determinato conclusi nel periodo compreso tra il 23.3.2011 e il 31.1.2016 e l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, a tempo indeterminato, alle dipendenze della società utilizzatrice [OSCURATO:SOCIETA], con condanna di quest’ultima al risarcimento del danno. 2. Il Tribunale ha accolto il ricorso, ha dichiarato costituito tra le parti un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, a far data dal 23.3.2011, ed ha condannato la società al ripristino del rapporto di lavoro e al pagamento dell'indennità risarcitoria liquidata nella misura di nove mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto. 3. La Corte d'Appello di Palermo ha accolto in parte l’appello principale di [OSCURATO:SOCIETA] e, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha dichiarato sussistente un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA], a decorrere dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 4. La Corte territoriale, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che, sotto il vigore del d.lgs. n. 276 del 2003, il termine di decadenza di cui all’art. 6, legge n. 604 del 1966, come modificato dall’art. 32, legge n. 183 del 2010, e, specificamente, la previsione di cui all’art. 32, comma 4, lett. d), fosse applicabile anche alle ipotesi in cui il lavoratore facesse valere, ai sensi dell’art. 27, d.lgs. n. 276 del 2003, la nullità del contratto di somministrazione per difetto di forma scritta; che, al contrario, nel vigore del d.lgs. n. 81 del 2015, l’azione volta ad ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro nei confronti dell’utilizzatore sul presupposto della nullità del contratto di somministrazione per difetto di forma scritta non fosse soggetta al citato termine di decadenza. Ha pertanto dichiarato il lavoratore decaduto dall’impugnativa dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 81 del 2015 e precluso l’esame dei vizi di tali contratti. Ha accertato come il primo contratto di somministrazione a termine concluso sotto il vigore del decreto legislativo n. 81 del 2015, ed esattamente quello stipulato il 2.7.2015 (per il quale ha ritenuto non necessaria l’impugnativa) fosse privo di forma scritta e quindi nullo ed ha dichiarato costituito tra il lavoratore e la società utilizzatrice un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dalla data suddetta. 5. Avverso tale sentenza [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso e ricorso incidentale, articolato in due motivi. [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato controricorso al ricorso incidentale. Entrambe le parti hanno comunicato memoria, ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c. Considerato che: Ricorso principale di [OSCURATO:SOCIETA] 6. Con l’unico motivo di ricorso è dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 33, 38 e 39, d.lgs. n. 81 del 2015, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., nonché illogicità della motivazione sulla conversione del rapporto di lavoro. A parere della società ricorrente, il richiamo operato dall’art. 39, d.lgs. 81 del 2015, all’art. 38, comma 2, rende evidente come, insieme alle altre ipotesi di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, e 32, la mancanza di forma scritta del contratto, prevista dall’art. 33, comma 1, sia soggetta al termine di impugnazione di cui all’art. 6, legge n. 604 del 1966, come modificato dalla legge 183 del 2010. Dal combinato disposto delle disposizioni richiamate (art. 33, comma 1,art. 38 comma 2 e art. 39 comma 1) si ricava l’obbligo di impugnazione, nel termine di decadenza, del contratto nullo per difetto di forma scritta, in modo speculare a quanto previsto dagli artt. 21 e 27 del d.lgs. 276 del 2003, con conseguente decadenza dall’impugnativa dei contratti cessati oltre sessanta giorni prima del 16.2.2016, data dell’impugnativa stragiudiziale proposta dal lavoratore. Ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] 7. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010, degli artt. 27 e 21, d.lgs. n. 276 del 2003, dell’art. 6, legge n. 604 del 1966, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., per avere la Corte d’appello ritenuto operante la decadenza di cui all’art. 6 cit. per i contratti di somministrazione a termine privi di forma scritta ricadenti sotto il vigore del d.lgs. 276 del 2003. 8. Con il secondo motivo si deduce la violazione degli artt. 1344, 1418 c.c., dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010, dell’artt. 27, d.lgs. n. 276 del 2003, dell’art. 39, d.lgs. n. 81 del 2015, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., per avere la Corte di merito considerato soggetti all’onere di impugnativa anche i rapporti di somministrazione in frode alla legge, anziché ritenere che la lettera raccomandata del 16.2.2016 fosse idonea a consentire lo scrutinio dell’intera somministrazione illecita, per violazione dell’art. 1344 c.c., cessata il 27.12.2015. 9. Il ricorso principale è fondato e deve trovare accoglimento. 10. L’art. 21, comma 1,d.lgs. 276 del 2003 impone che il contratto di somministrazione di manodopera, cioè il contratto commerciale, sia stipulato in forma scritta e nelle lettere da a) a k) elenca gli elementi che devono risultare per iscritto. L’art. 21, ultimo comma, dopo le modifiche apportate dal d.lgs. n. 251 del 2004, prevede la sanzione della nullità per il caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione (essendo stato eliminato il riferimento agli elementi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e), del comma 1, la cui mancanza nell’atto scritto era, nel testo originario, anch’essa contemplata quale causa di nullità) e aggiunge che “i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore”. 11. In base al disposto del successivo art. 27, comma 1, “quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui ai precedenti articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”. 12. Disposizioni di analogo tenore sono dettate dal d.lgs. n. 81 del 2015 il cui art. 33, sulla “forma del contratto”, recita che il “contratto di somministrazione di lavoro è stipulato in forma scritta” ed elenca alle lettere da a) a f) gli elementi che devono risultare dal testo scritto. Il successivo art. 38, comma 1, in modo speculare rispetto all’art. 21, ultimo comma, del d.lgs. n. 273 del 2003, sancisce che “in mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore”. Il comma 2 dell’art. 38, ripetendo lo schema dell’art. 27 introdotto nel 2003, stabilisce che “quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione”. 13. Il d.lgs. n. 81 del 2015 è intervenuto con l’art. 39 a specificare il momento di decorrenza del termine di decadenza, assente nella previsione dell’art. 32, comma 4 lett. d) della legge n. 183 del 2010. L’art. 39 (intitolato “decadenze e tutele”), comma 1, prevede: “nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l'utilizzatore, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, trova applicazione la disposizione dell'articolo 6 della legge n. 604 del 1966, e il termine di cui al primo comma del predetto articolo decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore”. 14. La Corte d’appello ha interpretato tale disposizione ritenendo che la stessa limitasse l’applicazione della disciplina sulla decadenza ai casi contemplati dal precedente art. 38, comma 2, lasciando fuori dalla sfera di applicazione del regime decadenziale introdotto dall’art. 32, legge n. 83 del 2010, l’ipotesi contemplata dal primo comma dell’art. 38 e concernente la nullità del contratto di somministrazione di manodopera per difetto di forma scritta. 15. Tale interpretazione non è condivisibile. 16. Già sotto il vigore del d.lgs. n. 276 del 2003, la dottrina ha analizzato il rapporto tra l’art. 21, comma 4 (che sancisce la nullità del contratto di somministrazione per mancanza di forma scritta) e l’art. 27 (sulla somministrazione irregolare conclusa al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lett. a, b, c, d-), rilevando comesi trattasse non già di due sanzioni strutturalmente diverse, bensì di una diversa descrizione del medesimo meccanismo sanzionatorio, come confermato dal riferimento contenuto in entrambe le norme all’art. 21, comma 1, concernente l’obbligo di forma scritta del contratto. Si è, in particolare, sottolineata la natura di norma sostanziale dell’art. 21, comma 4, e la natura di norma processuale dell’art. 27, volta a regolare l’azione che il lavoratore può esercitare ove il contratto di somministrazione sia privo dei requisiti formali o sostanziali previsti dagli artt. 20 e 21. Difatti, sotto il vigore del decreto legislativo del 2003, non si è dubitato del fatto che l’azione descritta dall’art. 27 fosse esperibile nelle ipotesi di nullità per difetto di forma scritta del contratto, pur mancando un esplicito richiamo in detta disposizione al comma 4 dell’art. 21, ed anzi si è equiparata la indicazione omessa o generica della causale della somministrazione al difetto di forma scritta (v. Cass. n. 17540 del 2014; n. 197 del 2019); neppure si è dubitato del fatto che il regime decadenziale, introdotto dalla legge n. 183 del 2010, operasse in tutti i casi di impugnativa dei contratti di somministrazione a termine, quindi anche ove fosse denunciata la nullità per difetto di forma scritta (v. Cass. n. 2420 del 2016; n. 7788 del 2017; n. 19753 del 2019). 17. Parallelamente, l’art. 38, comma 2, del d.lgs. 81 del 2015, quale previsione di natura processuale, disciplina l’azione esperibile dal lavoratore nei confronti dell’utilizzatore richiamando (oltre agli artt. 31 e 32) l’art. 33 comma 1, che prevede l’obbligo della forma scritta, e non richiama il comma 1 del medesimo art. 38 che disciplina la sanzione in termini di nullità della violazione dell’obbligo di forma scritta. 18. Da tali premesse discende che il richiamo fatto dall’art. 39 al comma 2 dell’art. 38 non vale a lasciare fuori dallo spettro della disposizione le ipotesi di nullità per difetto di forma scritta, essendo queste comunque comprese nel comma 2 dell’art. 38, attraverso il riferimento all’art. 33, comma 1; l’art. 39, comma 1, norma anch’essa di natura processuale, si salda col precedente art. 38, comma 2 e ne ripete l’ambito di applicazione, individuando per i casi già contemplati da quest’ultima norma ildies a quo del termine di decadenza. 19. L’art. 39, comma 2, del d.lgs. n. 81 del 2015 estende la disciplina dettata dall’art. 32, comma 4, lett. d) della legge n. 183 del 2010 (che richiama unicamente l’art. 27, d.lgs. n. 276 del 2003) all’ipotesi in cui“il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, ai sensi dell’articolo 38, comma 2” e individua il dies a quo del termine di decadenza di cui all’art. 6, comma 1, della legge n. 604 del 1966, come modificato dall’art. 32, legge n. 183 del 2010, nella “data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore”. In modo speculare rispetto al previgente art. 27, d.lgs. n. 276 del 2003, che richiamava l’art. 21, comma 1 (e non l’art. 21, comma 4), l’art. 39 cit., attraverso il rinvio all’art. 38, comma 2 che, a sua volta richiama le condizioni di cui all’art. 33, comma 1, include nell’ambito di applicazione della disciplina in tema di decadenza la fattispecie della nullità del contratto di somministrazione di lavoro per mancanza di forma scritta. 20. La Corte d’appello non si è attenuta all’interpretazione come appena ricostruita e ciò comporta l’accoglimento del ricorso principale e la cassazione sul punto della sentenza impugnata. 21. Passando ad esaminare il ricorso incidentale, deve dichiararsi l’infondatezza del primo motivo in base ai precedenti di legittimità, già richiamati, in virtù dei quali, sotto il vigore del d.lgs. n. 276 del 2003, deve ritenersi soggetta al termine di decadenza introdotto dall’art. 32, legge n. 183 del 2010, l’azione proposta dal lavoratore somministrato (a tempo determinato) nei confronti dell’utilizzatore, ai sensi dell’art. 27, d.lgs. n. 276 del 2003, ove la somministrazione sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a, b, c, d, ed e), e quindi anche in assenza di forma scritta. 22. Il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui si ripropone la denuncia di violazione degli artt. 1344 e 1418 c.c., è invece fondato. 23. Il ricorrente incidentale ha allegato e documentato (riassumendo il contenuto del ricorso introduttivo di primo grado e la memoria di costituzione in appello, v. pag. 13-17 del controricorso con ricorso incidentale) di avere dedotto, fin dal primo grado di giudizio, che la somministrazione di lavoro, realizzata attraverso plurimi contratti a termine e relative proroghe (circa 180) e per la durata di oltre cinque anni, fosse stata conclusa in frode alla legge e quindi in violazione degli artt. 1344e 1418 c.c. Né il lavoratore era onerato di proporre sul punto appello incidentale, come sostenuto dalla società nel controricorso al ricorso incidentale, essendo risultato totalmente vittorioso in primo grado (v. Cass.n. 25840 del 2021; n. 11653 del 2020; Cass., S.U. n. 7940 del 2019). 24. Questa Corte ha recentemente statuito che “in tema di successione di contratti di somministrazione a tempo determinato, il carattere di temporaneità, pur nell'assenza di limiti legislativamente previsti, costituisce requisito immanente e strutturale del ricorso all'istituto, dovendo attribuirsi alla normativa in materia un significato conforme alla direttiva 2008/104/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia con sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18, sicché il giudice non può arrestarsi alla verifica della ricorrenza delle causali giustificative, dovendo, invece, controllare, anche sulla base degli indici rivelatori indicati dalla Corte di giustizia, se sia da ravvisare nel caso concreto un abusivo ricorso all'istituto della somministrazione” (Cass. n. 23495 del 2022; n. 22861 del 2022; n. 13982 del 2022; n. 7702 del 2018). 25. Si è poi precisato che “è compito del giudice di merito stabilire caso per caso, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, se la reiterazione delle missioni del lavoratore presso l'impresa utilizzatrice abbia oltrepassato il limite di una durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea, sì da realizzare una elusione delle norme imperative ai sensi dell'art. 1344 cod. civ. e, specificamente, degli obblighi e delle finalità imposti dalla Direttiva, da cui discende, secondo l'ordinamento interno, la nullità dei contratti” (v. Cass. n. 22861 del 2022 in motivazione, § 26) e che la decadenza maturata ai sensi dell'art. 32, comma 4, lett. d), della legge n. 183 del 2010, dall'azione di costituzione di un rapporto di lavoro in capo all'utilizzatore non costituisca ostacolo al suddetto accertamento (Cass. n. 22981 del 2022 cit., § 29). E’ stato pertanto enunciato il seguente principio di diritto secondo cui “In tema di successione di contratti di lavoro in somministrazione a termine, ove l'impugnazione stragiudiziale venga rivolta solo nei confronti dell'ultimo contratto della serie, il giudicato sull'intervenuta decadenza dall'impugnativa dei contratti precedenti non preclude l'accertamento dell'abusiva reiterazione, atteso che la vicenda contrattuale, pur insuscettibile di poter costituire fonte di azione diretta nei confronti dell'utilizzatore per la intervenuta decadenza, può rilevare come antecedente storico che entra a far parte di una sequenza di rapporti, valutabile, in via incidentale, dal giudice, al fine di verificare se la reiterazione delle missioni del lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice abbia oltrepassato il limite di una durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea, sì da realizzare una elusione degli obiettivi della Direttiva 2008/104, come interpretata dalla Corte di Giustizia con sentenze del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18 e del 17 marzo 2022 in causa C-232/20” (Cass. n. 22861 del 2022; v. anche Cass.n. 4960 del 2023). 26. Spetterà quindi alla Corte di rinvio, nell’esaminare la questione, finora rimasta assorbita, della prospettata frode alla legge, verificare se, nel caso concreto, anche sulla base degli indici rivelatori indicati dalla Corte di giustizia, nonostante l'intervenuta decadenza dall'impugnativa di uno o più contratti, le plurime missioni del medesimo lavoratore presso l'impresa utilizzatrice abbiano oltrepassato il limite di una durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea, sì da realizzare una elusione delle norme imperative ai sensi dell'art. 1344 cod. civ. e, specificamente, degli obblighi e delle finalità imposti dalla citata Direttiva. 27. Per le ragioni esposte, accolti il ricorso principale e il secondo motivo del ricorso incidentale, dichiarato infondato il primo motivo dell’incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello, in diversa composizione, che procederàad un nuovo esame della fattispecie uniformandosi ai principi di diritto richiamati, oltre che alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale e il secondo motiv