Cassazione n. 18802/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1329-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - con troricorrente - avverso la sentenza n. 3467/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/06/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso. Rilevato che: 1. [OSCURATO:SOCIETA]. stipulava il 19 dicembre 2011 con il Comune di Bolzano una concessione-contratto concernente l'utilizzo in parte tetto e garage di un immobile di proprietà del Comune - costituente bene patrimoniale indisponibile - per la durata di sei anni, dal 15 marzo 2011 al 14 marzo 2017, a fronte di un canone di euro 18.000 annui. Il Comune con una nota di avvio di procedimento del 22 settembre 2015 sollecitava il pagamento di euro 14.699,17 per canone dell'anno in corso. [OSCURATO:PERSONA] poi, con istanza del 18 ottobre 2016, chiedeva il rinnovo della concessione per nove anni in regime Cosap per il combinato disposto degli articoli 88 e 93 d.lgs. 259/2003 e 63 d.lgs. 446/1997, e anche con riduzione della tariffa ex articolo 63, secondo comma, lettera e), d.lgs. 446/1997. Il Comune con nota del 21 novembre 2016 negava l'applicabilità del regime invocato trattandosi di patrimonio indisponibile; in seguito, con successive note, sollecitava il pagamento, poi effettuato da [OSCURATO:PERSONA] riservandosi di chiederne la ripetizione. Con nota del 30 agosto 2017 [OSCURATO:PERSONA] contestava l'entità del canone di concessione fino ad allora corrisposto, benché accettato nel contratto, e di conseguenza l'indennità di occupazione; con nota del 4 ottobre 2017 replicava il Comune, affermando che dal punto di vista urbanistico non poteva consentirsi la permanenza nel sito dell'impianto [OSCURATO:PERSONA], trattandosi dunque di una occupazione senza titolo, pur essendo stata coperta la morosità, e quindi dichiarava che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto rimuovere l'impianto non oltre il 31 ottobre 2017, pena ordinanza sindacale di sgombero coattivo, offrendo peraltro come alternativa la stipulazione di una concessione-contratto di cui indicava il contenuto negoziale. 2. [OSCURATO:PERSONA] contro tali atti proponeva ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano (causa 287/2017 RG). Il Comune inviava allora la nota del 30 novembre 2017 con cui assegnava un nuovo termine fino al 12 gennaio 2018 per la riconsegna; [OSCURATO:PERSONA] impugnava anche questo provvedimento con ricorso per motivi aggiunti. Il ricorso passava in decisione all'udienza del 27 giugno 2018 ma il Sindaco, con ordinanza dell'i ottobre 2018, pur riconoscendo l'esistenza del ricorso per cui si era "in attesa della relativa sentenza", ordinava il rilascio entro il 20 dicembre 2018, rilevando che l'immobile era stato ceduto il 21 dicembre 2017 alla [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano programmando la consegna entro la fine del 2018 per eseguire i lavori di ristrutturazione, sicchè vi sarebbe stata "urgente necessità del Comune di rientrare nel possesso" del bene entro il 31 dicembre 2018 per ottemperare all'impegno di consegnare l'intero immobile alla nuova proprietaria libero da persone e cose, essendo invece dal 15 marzo 2017 occupato da [OSCURATO:PERSONA] "senza titolo". L'ordinanza sindacale e gli atti a essa presupposti venivano impugnati dinanzi allo stesso giudice amministrativo con ricorso di [OSCURATO:PERSONA], che dava luogo alla causa 267/2018 RG. 3. Il TRGA, con sentenza n. 124/2019 relativa alla causa 287/2017, in parziale accoglimento del ricorso, decideva come segue: rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dal Comune, ritenendo trattarsi di concessione in uso di bene pubblico per l'esercizio di servizio pubblico, rientrante quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex articolo 133, primo comma, lettera b), c.p.a.; dichiarava inammissibile per carenza d'interesse la domanda di annullamento della nota 4 ottobre 2017 perché endoprocedimentale; annullava la nota del 30 novembre 2017 nella parte in cui vi si affermava l'applicabilità di un canone diverso da quanto stabilito dall'articolo 93 d.lgs. 259/2003 e dichiarava che i canoni dovuti per concessione-contratto di beni pubblici per l'impianto di reti per servizi di comunicazione elettronica erano regolati da tale articolo, conseguentemente dichiarando nulla la clausola relativa al canone che prevedeva onere superiore; rigettava infine la domanda di accertamento del diritto al rinnovo della concessione-contratto del 19 dicembre 2011. 4. Proponevano appello principale il Comune di Bolzano e appello incidentale [OSCURATO:PERSONA]. Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza del 3 giugno 2020 n. 3467, accoglieva l'appello principale, rigettando quello incidentale, e pertanto, in riforma parziale dell'impugnata sentenza, rigettava integralmente il ricorso di [OSCURATO:PERSONA], compresi i motivi aggiunti. 5. [OSCURATO:PERSONA] ha presentato ricorso, da cui il Comune di Bolzano si è difeso con controricorso. La causa è stata dapprima fissata per l'adunanza camerale dell'Il gennaio 2022, e il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte il 7 dicembre 2021, nel senso dell'inammissibilità del ricorso; inserita poi nell'adunanza camerale del 10 maggio 2022, il Procuratore Generale ha depositato ulteriori conclusioni scritte il 4 aprile 2022 confermanti quelle precedenti, e la ricorrente ha ribadito la propria posizione in una - tempestiva - ampia memoria. Considerato che: Il ricorso è articolato in due motivi. 6.1 Il primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione per superamento dei suoi limiti esterni, in riferimento agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1 e 362 c.p.c., 7 e 110 c.p.a., 13 Dir. 2002/20/CE. L'appello del Comune è stato accolto per avere il Consiglio di Stato qualificato innovative le modifiche apportate all'articolo 12 d.lgs. 33/2016 dall'articolo 8 bis, primo comma, lettera c), d.l. 135/2018. [OSCURATO:PERSONA]. sez.1, 10 gennaio 2017 n. 283 che attribuisce alla versione originaria dell'articolo 12, 2 terzo comma, d.lgs. 33/2016 valore di interpretazione autentica nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica sono sottoposti solo alle tasse o ai canoni (TOSAP e COSAP) di cui all'articolo 93, secondo comma, d.lgs. 259/2003, così essendo loro inapplicabile il primo comma, il Consiglio di Stato nella sentenza impugnata avrebbe negato detto valore interpretativo all'integrazione effettuata dall'articolo 8 bis sopra citato, in tal modo attribuendosi "il potere di qualificare in termini diversi da quelli voluti dal legislatore una norma di interpretazione autentica, negandone il carattere retroattivo" e così consapevolmente disapplicandola. Al contrario, sarebbe "pacifico che, avendo apportato, senza alcuna precisazione ulteriore, una modifica ad una norma indiscutibilmente di interpretazione autentica, il Legislatore abbia attribuito alla modifica la medesima valenza della norma di interpretazione autentica modificata". D'altronde la sentenza del Consiglio di Stato non offrirebbe motivazione in ordine al diniego di una valenza riconosciuta già alla norma modificata. Per completezza, si osserva inoltre che sarebbe erronea pure l'interpretazione che alla versione originaria dell'articolo 12 d.lgs. 33/2016 fossero estranee "fattispecie di determinazione del canone che trovino il loro titolo in una fonte contrattuale e pattizia", cui il divieto sarebbe stato esteso solo pro futuro dal d.l. 135/2018. In sintesi, con l'articolo 8 bis d.l. 135/2018 il legislatore, perdurando "contrasti applicativi, a dispetto della finalità - rilevata dallo stesso Consiglio di Stato - di 'Attuazione della direttiva 2014/61/UE ... recante misure volte a ridurre i costi dell'installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità' ", avrebbe inteso ribadire la generalità del divieto nonché chiarirne e precisarne il significato; sarebbe d'altronde "difforme rispetto ai principi comunitari recepiti dal Codice" consentire ai Comuni, nonostante l'obiettivo fondamentale di riduzione dei costi di installazione ed esercizio delle reti", di subordinare la concessione dei beni del loro patrimonio a convenzioni prevedenti "canoni diversi e/o ulteriori rispetto a quelli previsti dall'art. 93 cit.": "il tutto aggravato dal fatto che il Consiglio di Stato ha ritenuto trattarsi di 'merito amministrativo', con conseguente sottrazione al sindacato giurisdizionale" e consentendo quindi una variabilità da Comune a Comune e non solo da Regione a Regione come ritenuto illegittimo dalla Corte Costituzionale. Quest'ultima, con la sentenza n. 246 del 25 novembre 2020, avrebbe ribadito che l'articolo 93 citato mira a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme vietando di gravarli di oneri o canoni; e S.U. 18 settembre 2020 n. 19598 affermerebbero, conformemente alla precedente giurisprudenza, che sussiste difetto assoluto di giurisdizione "quando il giudice amministrativo, pur avendo la giurisdizione su una determinata controversia, emetta una decisione finale che invada le attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del legislatore (quando eserciti un'attività di produzione normativa che non gli compete)". E qui ciò sarebbe accaduto avendo il Consiglio di Stato "invaso le attribuzioni del legislatore" compiendo "un'attività di produzione normativa" e "finendo per disapplicare una norma di legge". Avrebbe d'altronde insegnato la Consulta che il legislatore può emettere norme di interpretazione autentica non solo in caso di incertezze, ma anche per scegliere tra possibili varianti del testo originario, al riguardo non essendo decisivo "verificare se la norma censurata abbia carattere interpretativo, e sia perciò retroattiva, ovvero sia innovativa con efficacia retroattiva": non sarebbe infatti la retroattività della norma un divieto "elevato a dignità costituzionale", salvo l'articolo 25, secondo comma, Cost., trattandosi invece in entrambi i casi di accertare se la retroattività "trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori e interessi costituzionalmente protetti" (così, sulla scorta di vari precedenti, avrebbe affermato la sentenza 21 ottobre 2011 n. 271 della Corte Costituzionale). Accertamento, questo, spettante appunto solo al giudice delle leggi, al quale, "in denegatissima ipotesi, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto ... rimettere la questione". Pertanto sussisterebbe pure difetto assoluto di giurisdizione per indebita invasione delle attribuzioni di organi di rilevanza costituzionale come la Consulta. La sentenza impugnata sarebbe inoltre illegittima per interpretazione di una norma di diritto interno, in termini contrastanti con la disciplina eurounitaria. Se è vero che dopo la sentenza n.6/2018 si era esclusa la censurabilità delle sentenze del Consiglio di Stato per contrasto con norme eurounitarie, dovrebbe ora considerarsi l'ordinanza interlocutoria n. 19598/2020, Randstad, delle stesse Sezioni Unite. Sarebbe infatti principio generale della disciplina comunitaria relativa alle telecomunicazioni, sancito dalla sentenza 4 settembre 2014 n. 256 della CGUE (sviluppando precedente giurisprudenza), che "l'articolo 13 della direttiva autorizzazioni ... verte sulle modalità di imposizione di contributi sui diritti d'uso delle frequenze radio o dei numeri o sui diritti di installare strutture su proprietà pubbliche o private", per cui possono essere assoggettati il diritto d'uso e il diritto di installazione di strutture a "un contributo la cui finalità è garantire un impiego ottimale di tali risorse" onde "nell'ambito della direttiva autorizzazioni, gli Stati membri non possono riscuotere imposte o contributi sulla fornitura di servizi e reti di comunicazione elettronica diversi da quelli previsti da tale direttiva". Solo qualora "si tratti di pretese di Enti pubblici di diverso tipo, richieste indipendentemente dalla circostanza che il destinatario della pretesa sia un operatore di comunicazioni ... può essere escluso il contrasto con la direttiva autorizzazioni". Invece qualora, come nel caso in esame, si tratti in realtà "di un contributo imposto alle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica in cambio del diritto di installare strutture" varrebbe il divieto di cui al citato articolo 13 (sentenza CGUE del 17 dicembre 2015 n. 454). Escluso che nell'ordinamento interno i tributi possano essere introdotti a livello locale, "stante il principio di legalità, che impedisce possano essere disposti con atto amministrativo", l'articolo 93 CCE individuerebbe "nella disciplina su TOSAP e/o COSAP" il contributo da versare a fronte del diritto a installare strutture, riservando alla legge statale ogni diversa e/o ulteriore previsione. Sussisterebbe quindi anche sotto questo profilo il difetto assoluto di giurisdizione. 6.2 II motivo argomenta ampiamente per tentare di ricondurre una interpretazione di norma al superamento dei limiti della giurisdizione, rimanendo peraltro ad un livello di palese inconsistenza: è ben noto infatti che l'interpretazione normativa è proprio il nucleo dell'attività del giudice, e dunque non costituisce un travalicamento dei suoi confini. Viene inserito poi, come si è visto, pure il profilo eurounitario che, però, anche se la prospettazione dell'ordinanza interlocutoria Randstat fosse stata accolta - e non lo è stata: CGUE, Grande Sezione, 21 dicembre 2021, in C-497/20, Randstad Italia, ha escluso che il diritto dell'Unione osti a che l'organo giurisdizionale supremo di uno Stato membro non possa annullare una sentenza pronunciata in violazione del diritto unionale dal supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato - non sarebbe qui accoglibile, sempre perché si tratta di un'attività di mera interpretazione normativa. Il motivo patisce pertanto una evidente inammissibilità. 7.1 Il secondo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione per superamento dei suoi limiti esterni avendo il Consiglio di Stato "esercitato il proprio sindacato su poteri non ancora esercitati", in riferimento agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1 e 362 c.p.c., 7, 31, 34, secondo comma, 110 c.p.a., 11 e 12 Dir. 2002/21/CE. Questa censura viene presentata "impregiudicato il motivo che precede". Il Consiglio di Stato avrebbe rigettato l'appello incidentale dell'attuale ricorrente avverso la dichiarazione di legittimità del diniego di rinnovo della concessione, motivando nel senso che, non essendosi raggiunto un accordo sul canone e che, occorrendo eseguire importanti lavori di ristrutturazione, sarebbe stato possibile solo un rinnovo per il massimo di 18 mesi, era legittimo il riferimento al fallimento delle trattative sul canone per l'eventuale rinnovo, considerata "la sopra rilevata inapplicabilità dell'art. 93, comma 2, d.lgs. n. 259/2003 alla fattispecie". Rileva la ricorrente che, a prescindere dalla "palese erroneità della motivazione" quanto alla durata del rinnovo, "la in precedenza acclarata infondatezza della affermata 'inapplicabilità dell'art. 93, comma 2, d.lgs. n. 259/2003 alla fattispecie' determina ... l'illegittimità del diniego", correttamente affermata dal TRGA. Sarebbe comunque altrettanto evidente pure "l'illegittimità dell"in secondo luogo' ", laddove il Consiglio di Stato, in sintesi, affermerebbe che il primo giudice aveva correttamente respinto la domanda di accertamento del diritto di [OSCURATO:PERSONA] a conseguire il rinnovo della concessione non sussistendo, a fronte dell'intervenuta scadenza del rapporto concessorio costituito nel 2011, "un diritto di insistenza del concessionario uscente", e comunque sussistendo "contrasto con i principi generali di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento di derivazione europea che impongono all'amministrazione concedente di beni pubblici di porre in essere una procedura di evidenza pubblica, sicché il concessionario di un bene demaniale non può vantare alcuna aspettativa al rinnovo", ed essendo poi infondata la relativa censura di violazione degli articoli 31 e 34 c.p.a. Sostiene la ricorrente la sussistenza del difetto assoluto di giurisdizione, asserendo che con il provvedimento impugnato del 30 novembre 2017 il Comune aveva formalmente comunicato che permaneva la sua proposta formulata con nota del 4 ottobre 2017: una vera proposta contrattuale, benché indicasse un canone nullo per contrarietà a norme imperative. Non sarebbe stata rinvenibile quindi nella fattispecie alcuna necessità di evidenza pubblica, e il giudice avrebbe dovuto attenersi ai limiti della domanda di parte, ex articolo 34, primo comma, c.p.a. Il giudice amministrativo, pertanto, avrebbe dovuto accertare il diritto della ricorrente e comunque il Comune non avrebbe "invocato ed opposto la necessità di procedure selettive", soltanto accertando la sussistenza dei presupposti per il rilascio di nuova concessione, pur a condizioni contrarie a norme imperative; e in nessun caso "il giudice avrebbe potuto porre nel null Ì__1_, la volontà già manifestata dal Comune, né tantomeno pronunciarsi, ora per allora, su poteri che il Comune non aveva e non ha esercitato". Si riscontrerebbe allora "un palese difetto assoluto di giurisdizione" per invasione delle attribuzioni di altri organi giurisdizionali, legislativi o amministrativi (S.U. 18 settembre 2020 n. 19598). Anche questa parte della sentenza impugnata si porrebbe poi in contrasto con i principi comunitari in tema. CGUE, Grande Sezione, 30 gennaio 2018 n. 360 avrebbe affermato che "in base alla c.d. Direttiva quadro (n. 2002/21/CE) 'ai sensi dell'articolo 11 intitolato «Diritti di passaggio»: « 1. [OSCURATO:PERSONA] membri assicurano che, nell'esaminare: -una domanda per la concessione del diritto di installare strutture su proprietà pubbliche o private ovvero al di sopra o al di sotto di esse a un'impresa autorizzata a fornire reti pubbliche di comunicazione; -una domanda per la concessione del diritto di installare strutture su proprietà pubbliche ovvero al di sopra o al di sotto di esse a un'impresa autorizzata a fornire reti di comunicazione elettronica diverse da quelle fornite al pubblico; l'autorità competente: -agisca in base a procedure semplici, efficaci, trasparenti e pubbliche, applicate senza discriminazioni né ritardi, e in ogni caso adotti la propria decisione entro sei mesi dalla richiesta, salvo per i casi di espropriazione, e -rispetti i principi di trasparenza e non discriminazione nel prevedere condizioni per l'esercizio di tali diritti". Si è altresì richiamato l'articolo 12 della stessa direttiva, in particolare rilevando che al paragrafo 1 si enuncia tra l'altro che, quando un'impresa che fornisce reti di comunicazione elettronica ha il diritto, per la legislazione nazionale, di installare strutture su proprietà pubbliche o private, "le autorità nazionali di regolamentazione hanno la facoltà di imporre la condivisione di t ,1.1 strutture o proprietà, nel pieno rispetto del principio di proporzionalità, ivi compresi tra l'altro edifici o accesso a edifici, cablaggio degli edifici, piloni, antenne, torri e altre strutture di supporto, condotti, guaine, pozzetti e armadi di distribuzione". Detto articolo 11 è stato recepito nell'articolo 86 del Codice delle comunicazioni nazionali, che agli articoli 90 e 91 prevede pure potere espropriativo e di imposizione di servitù; e all'articolo 88 sono stati previsti "termini rispettosi di quelli indicati dall'art.1 per la conclusione dei procedimenti con cui si è richiesta l'autorizzazione all'occupazione di beni immobili pubblici" e altresì stabilito che "le figure giuridiche soggettive alle quali è affidata la cura di interessi pubblici devono rendere noto, con cadenza semestrale, i programmi relativi a lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, al fine di consentire ai titolari di autorizzazione generale una corretta pianificazione delle rispettive attività strumentali ed, in specie, delle attività di installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica...". L'articolo 89 CEE recepisce inoltre l'articolo 12 della direttiva disciplinando la condivisione dei siti, "incompatibile con un sistema di selezione di un concessionario esclusivo", non conciliabile d'altronde con la parità concorrenziale degli operatori. Da tutto questo emergerebbe trattarsi di "disciplina speciale", per cui ogni operatore ha diritto a che sia esaminata la sua domanda di occupazione di immobili pubblici - domanda proponibile anche dopo la concessione dello stesso diritto ad altro operatore - ; emergerebbe altresì che la ricorrente, quale titolare di autorizzazione generale, non si trova sullo stesso piano di ogni altro richiedente lo stesso titolo, considerati sia "le finalità specifiche e complessive delle Direttive comunitarie", sia gli obblighi che gravano i titolari di autorizzazioni generali, escludenti la loro equiparazione a qualsiasi altro richiedente, e considerato altresì che il corrispettivo è predeterminato ai sensi dell'articolo 93 CEE. 7.2 Anche questo motivo - e quindi allo stesso modo del motivo precedente - viene presentato, come si è visto, con un'ampiezza argomentativa notevole, che, peraltro, non lo sostiene realmente, ma al contrario rende del tutto evidente, nella sua oggettiva forzatura dello strumento del ricorso alle Sezioni Unite quali giudice del riparto, la sua inammissibilità. Il motivo, infatti, è palesemente inammissibile in quanto concerne pretese violazioni di legge, che non possono essere ricondotte, se mai sussistessero, al difetto assoluto di giurisdizione. In realtà, una siffatta censura sarebbe da ricondursi all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., ovviamente non proponibile avverso pronuncia del Consiglio di Stato; e il riferimento alla normativa eurounitaria non toglie, ictu ocu/i, tale radicale inammissibilità. 8. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione al controricorrente delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Seguendo l'insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 10.000, oltre a C 200 per gli esborsi, al 15% per spese generali e agli accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza