Cassazione n. 37143/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte d'appello di Cagliari; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; Rilevato che le parti hanno formulato richiesta di discussione orale ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, quanto alla disciplina processuale, in forza dell'art. 16 del decreto-legge 30 dicembre 2021, n. 228; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udita la requisitoria del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso; udito il difensore;[OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata dell'8 febbraio 2022, la Corte d'appello di Cagliari ha confermato la decisione del Tribunale in sede del 9 gennaio 2020, con la quale è stata affermata la responsabilità penale di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di bancarotta fraudolenta, patrimoniale e documentale, nella qualità di amministratore di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarata fallita il 4 gennaio 2010, oltre accessori. 2. Avverso la sentenza indicata ha proposto ricorso l'imputato, con atto a firma del difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], affidando le proprie censure a quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.. 2.1. Con il primo motivo, deduce nullità della sentenza ex art. 178, lett. B) cod. proc. pen. in quanto deliberata in assenza delle conclusioni del Procuratore generale, in violazione di quanto previsto dall'art. 23-bis d. I. 28 ottobre 2020, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, implicando siffatta omissione il difetto di partecipazione della parte pubblica nel procedimento, non condividendosi al riguardo la giurisprudenza di legittimità che, nel qualificare siffatta nullità come di ordine generale ed a regime intermedio, ne impone la deduzione della difesa in appello, omettendo di considerare come solo la mancanza di conclusioni all'udienza costituisce momento in cui l'invalidità definitivamente si conclama, con conseguente deducibilità con il ricorso di legittimità. 2.2. Con il secondo motivo, deduce violazione di legge in relazione alla revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena già concessa all'imputato, avendo sul punto la sentenza impugnata statuito da un lato (terza condanna) nonostante la Corte d'appello di Cagliari avesse già rigettato l'incidente di esecuzione proposto dal pubblico ministero, con conseguente preclusione ex art. 666, comma 2, cod. proc. pen; dall'altro (prime due condanne), senza considerare come le condanne in relazione alle quali è stata disposta la revoca (prime due) già risultassero dal certificato penale dell'imputato in primo grado, e che siffatto punto non è stato impugnato dal pubblico ministero, in tal modo assumendo d'ufficio una decisione sfavorevole, in violazione del contraddittorio. Evidenzia, al riguardo, la diversa latitudine del potere di incidere sulla posizione dell'imputato nel giudizio di primo grado e d'appello, limitando al solo giudice di prima istanza l'applicazione dell'art.168 cod. pen. e riservando al giudice d'appello gli stessi poteri del giudice dell'esecuzione, sempre che sia investito dall'impugnazione del pubblico ministero, in considerazione del giudicato interno formatosi sul punto ed in linea con il dictum delle Sezioni Unite (n. 37345 del 23 aprile 2015). Per altro verso, evidenzia che la revoca in executivis è legittima solo in caso di causa ostativa ignota al giudice di primo grado e nota al giudice d'appello che non sia stato investito di impugnazione, ed in tal caso il giudice d'appello può, in via surrogatoria, procedere alla revoca, ma sempre secondo le regole fissate per il procedimento di esecuzione. Sicchè, ne caso in esame, risultando che, nella valutazione della recidiva, il giudice di primo grado ha avuto contezza delle precedenti condanne, la mancata revoca del beneficio, con le medesime sentenze concesso, ha costituito error in iudicando non impugnato, a cui ha prestato acquiescenza il RG. e, quindi, come tale non suscettibile di sindacato d'ufficio. 2.3. Con il terzo motivo, si denuncia violazione di legge e vizio della motivazione in riferimento all'affermazione di responsabilità. Quanto alla bancarotta patrimoniale, il ricorrente evidenzia di aver assolto all'onere di positiva dimostrazione della destinazione delle somme prelevate, utilizzate per il pagamento delle auto commercializzate dalla fallita e non fatturate dai cedenti, in via documentale, e che, pertanto, si rivela illogica la motivazione della Corte territoriale che - senza disporre rinnovazione dell'istruttoria - ha stigmatizzato l'omessa adduzione di prove orali sul punto. 2.4. Con il quarto motivo, si deduce la stessa censura in relazione alla bancarotta documentale, reputata sussistente in relazione al solo libro giornale, non avendo la Corte territoriale tenuto conto della puntuale consegna delle scritture contabili e, in particolare, del registro di carico-scarico degli autoveicoli, esplicativo delle movimentazioni dei beni commerciati, in tal modo escludendo il dolo. [OSCURATO:PERSONA] La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per essere i fatti ascritti al ricorre, qualificati ai sensi dell'art. 217 I. fall., estinti per prescrizione. 1. La qualificazione dei fatti - cui non ostano preclusioni ex art. 620 cod. proc. pen. - nei termini predetti, alla quale consegue il rilievo della prescrizione, maturata il 17 agosto 2017 (tenuto conto di giorni 43 di sospensione), assorbe le censure articolate nel primo motivo che è, comunque, infondato. 1.1. Il principio di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità sancito dall'art. 129 cod. proc. pen. impone, invero, che nel giudizio di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale, sia data prevalenza alla prima, salvo che l'operatività della causa estintiva non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, nel qual caso assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio (Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti, Rv. 221403); e, nel caso in esame, la constatazione dell'estinzione dei reati, qualificati nei termini di cui infra senza alcuna necessità di accertamenti di fatto (Sez. U, n. 3464 del 30/11/2017, dep. 2018, Matrone, Rv. 271831), priva di rilievo la questione dedotta dal ricorrente. 1.2. In ogni caso, il primo motivo è infondato. 1.2.1. L'art. 23-bis comma 2 del D.L. n. 137 del 2020, nel testo risultante dalle modifiche apportate con la legge di conversione n. 176/2020, stabilisce che «entro il decimo giorno precedente l'udienza, il pubblico ministero formula le sue conclusioni con atto trasmesso alla cancelleria della corte di appello per via telematica ai sensi del D.L. n. 179 del 18 ottobre 2012, art. 16, comma 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, o a mezzo dei sistemi che sono resi disponibili e individuati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati. La cancelleria invia l'atto immediatamente, per via telematica, ai sensi del D.L. n. 179 del 18 ottobre 2012, art. 16, comma 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, ai difensori delle altre parti che, entro il quinto giorno antecedente l'udienza, possono presentare le conclusioni con atto scritto, trasmesso alla cancelleria della Corte di appello per via telematica, ai sensi dell'art. 24 del presente decreto». 1.2.2. Questa Corte di legittimità si è occupata dell'applicazione dell'art. 23- bis richiamato in riferimento alla mancata formulazione delle conclusioni del pubblico ministero, ritenendo configurarsi, in tal caso, una nullità ai sensi dell'art. 178 cod. proc. pen., comma 1, lett. b). Si è, sul punto, osservato come l'omissione della formulazione delle conclusioni non riguarda l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e, pertanto, non rientra tra le ipotesi di nullità assoluta previste dall'art. 179 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 26459 del 25/05/2021, Iannone, Rv. 282175; Sez. 4, n. 13218 del 24/03/2022, Cerbai, non massimata). Per altro orientamento, invece, la mancata formulazione, nel giudizio di appello, delle conclusioni scritte previste dall'art. 23-bis, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 da parte del pubblico ministero, al quale sia stato dato rituale avviso, non integra alcuna nullità, trattandosi di procedimento camerale con contradditorio cartolare in cui la partecipazione del procuratore generale è solo eventuale (Sez. 1, n. 14766 del 16/03/2022, Ayari, Rv. 283307). In ordine alla deducibilità di siffatta nullità - di ordine generale a regime intermedio - si è rilevato come la mancata formulazione delle conclusioni da parte della pubblica accusa non precluda alla difesa di formularne di proprie entro il quinto giorno antecedente l'udienza, atteso che siffatto diritto non sorge per effetto della comunicazione telematica delle conclusioni del pubblico ministero, ma preesiste ad essa ed i diversi termini scanditi dalla norma altro non hanno che la funzione di consentire la replica ad argomenti contrari alle tesi difensive, eventualmente esposte dalla parte pubblica. In particolare, è stato sottolineato (n. 26459 del 2021, cit.) che l'inerzia del Procuratore generale non può essere ritenuta pregiudizievole per la difesa, in assenza dell'obbligo, per il pubblico ministero, di prendere posizione su tutte le questioni dedotte dai difensori delle parti. Si è, conseguentemente, ritenuto che, ai sensi dell'art. 182, comma 1, cod. proc. pen., la nullità generale a regime intermedio conseguente alla mancata formulazione di conclusioni da parte del pubblico ministero nel giudizio di appello non possa essere validamente eccepita dalla difesa appellante, che «non ha interesse all'osservanza della disposizione violata»; e si è, ulteriormente, osservato che l'art. 182, comma 2, citato prevede che «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento, ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo», sicchè la difesa dell'imputato appellante ha l'onere di rilevare l'inerzia del pubblico ministero (ed eccepire la nullità conseguente) nelle conclusioni scritte depositate telematicamente, con conseguente preclusione alla deduzione della invalidità predetta con il ricorso di legittimità. 1.2.3. Siffatti principi, che il Collegio condivide ed ai quali intende dare continuità, sono avversati nel ricorso attraverso un argomento che, postergando all'udienza cartolare il consolidarsi della predetta nullità, finisce per sovrapporre i piani dell'omessa formulazione delle conclusioni e del deposito tardivo delle stesse che, all'evidenza, può essere effettuato sino all'udienza; e - soprattutto - omette di considerare come, anche in relazione all'ipotesi di formulazione delle conclusioni in limine, questa Corte ha affermato che, nel giudizio cartolare d'appello, la difesa dell'imputato, cui siano state trasmesse in via telematica le conclusioni del procuratore generale tardivamente depositate, è onerata, ex art. 182 cod. proc. pen., versandosi in ipotesi di nullità a regime intermedio, della tempestiva relativa eccezione, dovendo detta parte, a seguito della trasmissione ad essa comunque avvenuta, considerarsi presente all'atto a norma dell'art.182 cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 21066 del 05/05/2022, 0., Rv. 283316). In particolare, l'arresto richiamato si è posto in consapevole contrasto con il diverso orientamento espresso dalla sentenza n. 7069 del 2022, EI Ouizi, secondo la quale l'art. 182, comma 2, cod. proc. pen. «si riferisce alle sole nullità verificatesi in presenza della parte che vi assiste», osservando come, nel giudizio cartolare «alla presenza delle parti (che in ragione dell'emergenza sanitaria non può essere garantita) si sostituisce la comunicazione telematica degli atti. Quando tale comunicazione è omessa (come nel caso sottoposto alla sesta sezione di questa Corte nella sentenza EI Ouizi) la parte non può eccepire la nullità e quindi l'art. 182 comma 2 non può operare; ma, quando la comunicazione è avvenuta, il contraddittorio cartolare (che si sostituisce alla presenza fisica) è garantito, sicché - in presenza di una nullità generale a regime intermedio - la parte che la rileva deve eccepirla, con memoria scritta, prima del compimento dell'atto nullo» (V. Sez. 5, n. 5739 del 07/02/2022, Movio, Rv. 282970 in fattispecie relativa alla violazione del termine a comparire stabilito dall'art. 601, comma 3, cod. proc. pen.). Il primo motivo è, pertanto, assorbito e, comunque, infondato. 2. Le censure svolte nel terzo e quarto motivo sono, invece, fondate. 2.1.1. La responsabilità per il delitto di bancarotta per distrazione richiede, invero, l'accertamento della previa disponibilità, da parte dell'imputato, dei beni non rinvenuti in seno all'impresa (Sez. 5, n. 7588 del 26/01/2011, Buttitta, Rv. 249715): una volta raggiunta tale dimostrazione, la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell'amministratore, della destinazione dei beni suddetti (Sez. 5, n. 22894 del 17/04/2013, Zanettin, Rv. 255385), in quanto le condotte descritte all'art. 216, comma primo, n. 1 I. fall., hanno (anche) diretto riferimento alla condotta infedele o sleale del fallito nel contesto della garanzia che su di lui grava in vista della conservazione delle ragioni creditorie. È in funzione di siffatta garanzia che si spiega l'onere dimostrativo posto a carico del fallito, nel caso di mancato rinvenimento di cespiti da parte della procedura. Trattasi, invero, di sollecitazione al diretto interessato perché fornisca la dimostrazione della concreta destinazione dei beni o del loro ricavato, risposta che (presumibilmente) soltanto egli, che è (oltre che il responsabile) l'artefice della gestione, può rendere (Sez. 5, n. 7588 del 2011 cit., in motivazione).In altri termini, a fronte del sicuro ingresso nel patrimonio dell'imprenditore di componenti attive e dell'assoluta impossibilità di ricostruire la destinazione delle stesse, del tutto ragionevolmente si può desumere che queste ultime siano state sottratte alla garanzia dei creditori, nella piena consapevolezza della concreta pericolosità di tali condotte in vista del soddisfacimento delle loro pretese. Come anche di recente ribadito da Sez. 7, n. 27262 del 17/05/2022, [OSCURATO:PERSONA], nell'ordinamento processuale penale, a fronte dell'onere probatorio assolto dalla pubblica accusa, anche sulla base di presunzioni o massime di esperienza, spetta all'imputato allegare il contrario sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, poiché è l'imputato che, in considerazione del principio della c.d. "vicinanza della prova", può acquisire o quanto meno fornire, tramite l'allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva (cfr., Sez. 2, n. 6734 del 30/01/2020, Bruzzese, Rv. 278373; Sez. 2, n. 20171 del 07/02/2013, Weng, Rv. 255916; Sez. 2, n. 7484 del 21/01/2014, PG e PC in proc. Baroni, Rv. 259245; Sez. 5, n. 32937 del 19/05/2014, [OSCURATO:PERSONA]. 261657; Sez. 4, n. 12099 del 12/12/2018, Fiumefreddo, Rv. 275284). E allora, a ben guardare, non viene in questione un ribaltamento dell'onere probatorio, ma la sollecitazione a fornire elementi idonei a scardinare, introducendo un ragionevole dubbio, le conclusioni altrimenti univocamente raggiungibili sul piano logico. Ed è appena il caso di sottolineare che il dubbio ragionevole di cui all'art. 530, primo comma, cod. proc. pen. deve identificarsi in una ricostruzione della vicenda non solo astrattamente ipotizzabile in rerum natura, ma la cui plausibilità nella fattispecie concreta risulti ancorata alle risultanze processuali, assunte nella loro oggettiva consistenza. È dunque necessario che il dubbio ragionevole risponda non solo a criteri dotati di intrinseca razionalità, ma sia suscettibile di essere argomentato con ragioni verificabili alla stregua del materiale probatorio acquisito al processo (Sez. U, n. 14800 del 21/12/2017 - dep. 03/04/2018, Troise, Rv. 272430). 2.1.2. Nel quadro così delineato, la Corte territoriale non ha reputato assolto l'onere di positiva dimostrazione della destinazione delle risorse non rinvenute dal curatore, in considerazione della produzione di documentazione - attestante il pagamento delle auto acquistate dalla fallita e non fatturate dai cedenti - non riscontrata dall'esame testimoniale dei fornitori. Ebbene, siffatta argomentazione - oltre a postulare assertivamente un onere dimostrativo rafforzato a carico dell'imputato, ultroneo rispetto ai richiamati criteri - si rivela illogica, nella misura in cui pretende di asseverare il dato documentale, precostituito e non contestato nell'intrinseca affidabilità, mediante esame orale di testi che, in considerazione della mancata emissione di fatture, nulla potrebbero aggiungere al tema di prova. Né la prospettazione difensiva del ricorrente risulta smentita da eventuali azioni recuperatorie dei relativi crediti, in ipotesi rimasti insoluti, che la stessa Corte di merito non ha ritenuto di accertare, avvalendosi dei poteri di cui all'art. 603 cod. proc. pen., in tal modo finendo per sterilizzare la prova a discarico mediante argomentazioni meramente apodittiche. 2.2. Da siffatto vulnus discende come, anche in riferimento alla bancarotta documentale - limitata alla omessa consegna del solo libro giornale - la dimostrazione del dolo risulti quantomeno assiomaticamente sostenuta poiché, venuta meno la prova dell'elemento materiale della fattispecie patrimoniale ed in presenza della rituale consegna del registro di carico-scarico degli autoveicoli, esplicativo delle movimentazioni dei beni commerciati il cui corrispettivo si assume distratto, l'elemento soggettivo resta affidato ad una consequenziale presunzione. La condotta dell'imputato che, a fronte dei documentati pagamenti, non risulta essersi attivato per ottenere le relative quietanze e non abbia consegnato uno solo dei libri contabili resta, allora, attratta nell'ambito della manifesta imprudenza, con conseguente qualificazione dei fatti entro l'alveo precettivo di cui all'art. 217 I. fall. (Sez. 5, n. 34292 del 02/10/2020, Oliviero, Rv. 279973; Sez. 5, n. 53210 del 19/10/2018, Esposito, Rv. 275133). 3. A tanto consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere i reati di bancarotta semplice, nei termini dell'operata riqualificazione, estinti per prescrizione. P.Q.M. annulla senza rin