Cassazione n. 10658/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 14/10/2021 della CORTE di APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] BELMONTE letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generale, Francesca CERONI, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. letta la memoria depositata dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] nell'interesse del ricorrente, la quale si riporta ai motivi di ricorso e insiste per l'accoglimento.[OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Roma, in parziale riforma della decisione del Tribunale di quella stessa città, che aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile dei reati a lui ascritti di bancarotta fraudolenta documentale ( capo A) e di cagionamento doloso del fallimento ( capo B), lo ha assolto da quest'ultimo reato, perchè il fatto non sussiste, confermando la decisione di primo grado con riferimento al delitto sub A). 2. Ricorre per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di fiducia, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che svolge tre motivi. 2.1. Con il primo motivo, denuncia vizi della motivazione in merito alla ritenuta sussistenza dell'elemento oggettivo del reato di bancarotta documentale, giacchè la Corte di appello nulla ha argomentato, se non in termini apodittici, astratti e generici, in merito alla dedotta mancata conoscenza da parte dell'imputato della richiesta del curatore di consegna delle scritture contabili. Allo stesso modo, non risulta sufficientemente scrutinato il dolo specifico, che è stato fondato sulla mera assunzione della carica di rappresentanza legale dell'ente, in assenza di significativi atti gestori. La valutazione della Corte di appello si fonda, anche sotto tale profilo, su assunti astratti, presumendo irragionevolmente che l'imputato condividesse l'intento di danneggiare i creditori della società, sulla base di elementi di tipo sintomatico inidonei a fondare il dolo specifico. 2.2. Vizi della motivazione della sentenza impugnata che, pur avendo assolto l'imputato dal delitto sub B), ha mantenuto ferma la circostanza aggravante di cui all'art. 219 co. 2 n. 1 L.F. confermando la pena inflitta dal primo giudice. 2.3. Con il terzo motivo è denunciata violazione degli artt. 62 bis e 99 cod. pen. laddove, confermando la pena del primo giudice, la Corte di appello ha ignorato le censure difensive in tema di recidiva e di circostanze attenuanti generiche. Quanto alla recidiva, in particolare, il ricorrente osserva come avesse segnalato con l'appello la insussistenza dei presupposti della recidiva di cui all'art. 99 co. 4 cod. pen., potendosi al più ritenere integrata quella di cui al comma terzo, con ricadute sull'entità dell'aumento della pena ( metà invece che due terzi). [OSCURATO:PERSONA] 1.E' fondato, in maniera assorbente rispetto agli altri motivi, il primo, che attinge la sentenza impugnata censurando lo scrutinio dell'elemento psicologico. 1.1. La Corte di appello ha offerto una giustificazione dell'oggetto del dolo e del suo concreto atteggiarsi nella vicenda in esame rimandando a una vaga, inconferente e illogica valutazione. Scrive, infatti, la Corte di appello che "il disinteresse alla gestione contabile della società e il totale discontrollo delle scritture contabili è sintomo dell'evidenza di una condotta consapevole e volontaria" (pag. l). 1.2. Ora, al di là dell'improprio utilizzo della parola "discontrollo", traslata dal linguaggio psicanalitico, quello che preme evidenziare è che, secondo la Corte, si tratterebbe di sintomi evidenti di una "condotta consapevole e volontaria". E, tuttavia, sia il 'discontrollo' che il 'disinteresse', espressione, quest'ultima, pure utilizzata nel medesimo contesto argomentativo dalla Corte territoriale, non rimandano affatto alla "consapevole e volontaria omissione" affermata in sentenza, trattandosi, piuttosto, di formule che evocano condotte colpose. 1.3 E' in questo salto logico che sta il principale vizio argomentativo dal quale è inficiato il discorso giustificativo posto a sostegno dell'affermazione di responsabilità per un fatto, connotato dal dolo, in cui risulta accostato un atteggiamento di completa noncuranza a una condotta "consapevole e volontaria" diretta a danneggiare i creditori. In realtà, il vizio motivazionale della sentenza impugnata è anche più ampio, gaicchè essa non individua concreti elementi significativi del dolo proprio della fattispecie contestata. 2. Giova ricordare che il ricorrente è stato ritenuto responsabile di concorso in bancarotta documentale fraudolenta, nella specie, della sottrazione delle scritture contabili, in ordine alle quali era, infatti, emerso, aliunde, la loro almeno parziale tenuta durante la vita della società, per quanto agli organi fallimentari non fosse stato consegnato alcunchè. Nella sentenza impugnata si evoca - per fondare l'affermazione di responsabilità del ricorrente - il consolidato orientamento di legittimità formatosi con riferimento alla posizione della c.d. "testa di legno" e agli obblighi di tenuta e conservazione delle scritture, riconducibili a colui che sia investito anche solo formalmente della amministrazione della società fallita, sussistendo il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture. Si ritiene, infatti, che, in quanto investito di una posizione di garanzia rispetto al bene giuridico penalmente tutelato, l'amministratore formale sia responsabile, a norma dell'art. 40 cpv. cod.pen., a titolo di concorso, per non essere intervenuto a impedire la realizzazione delle fattispecie criminose da parte di altri organi societari, nonostante l'art. 2392 c.c., assunto a principio di ordine generale, gli imponga di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli. Il contegno omissivo è, cioè, assunto a concausa dell'evento, e si riconosce, sotto il profilo soggettivo, la sussistenza del dolo eventuale tutte le volte in cui l'amministratore pieno jure abbia omesso di intervenire quando, viceversa, adempiendo pienamente ai propri obblighi, avrebbe percepito i segnali della realizzazione del reato ( Sez. 5 n. 38712 del 19/06/2008, rv. 242022). Tuttavia, nella giurisprudenza più recente, si afferma - nel rispetto del principio di colpevolezza di cui all'art. 27 Cost. - che la carica di amministratore formale non fonda automaticamente un giudizio di colpevolezza, e anzi che la responsabilità vada esclusa quando emerga che la concreta gestione da parte dell'amministratore di fatto sia così complessiva e sostitutiva da ridurre l'amministratore legale a un mero atto formale, nominale, non potendosi, cioè, trattare di una responsabilità di posizione, derivante dalla sola assunzione della carica formale. Al fine di determinare il contenuto del dolo della bancarotta fraudolenta documentale nell'ipotesi in cui il reato sia imputato all'amministratore formale che si rivela in realtà essere un mero prestanome degli effettivi gestori della società fallita, può, cioè, ritenersi pacifico che l'assunzione solo formale della carica gestoria non consenta l'automatica esenzione dell'amministratore per i reati previsti dagli artt. 216 comma 1 n. 2), 217 comma 2 e 220 legge fall., atteso che questi e non altri è il diretto destinatario ex art. 2392 c.c. dell'obbligo relativo alla regolare tenuta e conservazione dei libri contabili (ex multis Sez. 5, Sentenza n. 43977 del 14/07/2017, Pastechi, Rv. 271754 ).2.1. Da qui, il corollario per cui, qualora egli deleghi ad altri in concreto la tenuta della contabilità o comunque consenta che altri assumano di fatto la gestione della società, non è esonerato dal dovere di vigilare sull'operato dei delegati o degli amministratori di fatto e, conseguentemente, dalla responsabilità penale, eventualmente in forza del disposto di cui all'art. 40 comma 2 c.p., se viene meno a tale dovere (ex multis Sez. 5, Sentenza n. 36870 del 30/11/2020, Marelli, Rv. 280133). Ma, "Se non sussiste alcuna automatica esenzione di responsabilità per l'amministratore solo "formale", nemmeno può, però, altrettanto automaticamente affermarsi la sua responsabilità dolosa per le condotte incriminate dalla legge fallimentare sulla base della mera carica ricoperta e dell'integrazione dell'elemento materiale del reato. Ed è questo il senso dell'orientamento che è venuto consolidandosi nella giurisprudenza di questa Corte per cui è necessaria la dimostrazione, non solo astratta e presunta, ma effettiva e concreta della consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno, attentandosi altrimenti al principio costituzionale della personalità della responsabilità penale" (Sez. 5 n. 44666 del 04/11/2021 Rv. 282280, che ha richiamato, ex multis Sez. 5, n. 44293 del 17/11/2005, Liberati, Rv. 232816; Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013, dep. 2014, Demajo, Rv. 257950; Sez. 5, n. 40176 del 02/07/2018, Mastroeni, non massimata; Sez. 5, n. 40487 del 28/05/2018, Bruccoleri, non massimata; Sez. 5, n. 34112 del 01/03/2019, Alessio, non massimata). 2.2.Con ciò si vuole dire che, per affermare la responsabilità dell'amministratore "prestanome", non basta richiamare l'insegnamento della Suprema Corte circa la presenza di un dolo quantomeno eventuale nell'accettazione della carica gestoria. "Se è incontestabile, infatti, che l'accettazione della carica conferisce doveri di vigilanza e controllo (una posizione di garanzia), la cui violazione comporta responsabilità penale, a titolo di dolo generico, è pur vero che l'addebito di consapevole mancanza di condotta impeditiva del fatto illecito può muoversi soltanto quando la condotta omissiva sia stata accompagnata dalla rappresentazione della situazione anti-doverosa (onde legittimare la prefigurazione dei consequenziali eventi tipici del reato o, nella prospettazione del dolo eventuale, l'accettazione del rischio del loro accadimento). Sul punto, proprio in contesto societario, cfr. Cass., sez. 3^, 09/04/1997, Ciciani, Ced. Cass.208804. Diversamente opinando ed assegnando con modalità quasi meccanica la responsabilità per fatto commesso dal terzo, si rischia di ledere il principio di personalità della responsabilità penale, ovvero di traslare il dolo della bancarotta fraudolenta in un addebito a sfondo meramente colposo, ben diversa essendo sia la responsabilità riferibile, anche a titolo di colpa, L. Fall. ex art. 224, ovvero quella civilistica discendente dall'art. 2392 cod. civ. e ss. a riguardo delle violazioni operate dagli amministratori. È, dunque, necessario che il giudice fornisca una qualche motivazione sulla possibilità, non soltanto astratta e presunta, ma reale, della conoscenza in capo al "prestanome" sullo stato delle scritture (ovvero del programmato disegno dell'amministratore di fatto di omessa tenuta) in guisa tale da cagionare l'effetto di impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi di dolo specifico, di procurare ingiusto profitto a taluno (Sez. 5, n. 44293 del 17/11/2005, Rv. 232816; conf. Sez. 5, n. 28007 del 04/06/2004, Rv. 228713; Sez. 5 n. 642 del 30/10/2013, dep. 2014, rv. 257950; Sez. 3 n. 38780 del 14/05/2015, Rv. 264971; Sez. 5 n. 43977 del 14/07/2017, Rv. 271754; Sez. 5, n. 54490 del 26/09/2018, Rv. 274166). 2.3.Può, quindi, ribadirsi, con riguardo alla bancarotta documentale per sottrazione o per omessa o irregolare tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, che ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell'amministrazione dell'impresa fallita, atteso il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture (Sez. 5, n. 19049 del 19/02/2010 , Rv. 247251 Sez. 5 n. 54490 del 26/09/2018, Rv. 274166), purchè sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari, o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno (cf. Sez. 5 - n. 32413 del 24/09/2020 Rv. 279831: in cui il dolo dell' amministratore formale, c.d. testa di legno, è stato tratto dalla dichiarata conoscenza della indisponibilità di un magazzino a fronte di un elevato fatturato; Sez. 5, n. 50348 del 22/10/2014, Rv. 263225, in cui la Corte ha ritenuto provata la responsabilità penale dell'imputata nell'avere agevolato l'attività del dominus effettivo apponendo la propria firma su tutti gli atti che da questo gli venivano sottoposti e rinunziando a vigilare sulla tenuta e sulla conservazione delle scritture contabili; nonché Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013 (dep. 2014 ) Rv. 25795, che, ai medesimi fini, ha sottolineato come l'imputata non potesse essere considerata una "sprovveduta" in materia di gestione societaria, avendo amministrato altre due società fallite; che ella curò una serie di operazioni in prima persona e che non consegnò al curatore la corrispondenza epistolare consegnatale dal commercialista, tutti elementi da cui il Giudice di merito aveva ragionevolmente tratto il convincimento che, pur essendo una prestanome, risultava dimostrata l'effettiva e concreta consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari, richiesta ai fini dell'elemento soggettivo del reato). 2.4.E' chiaro , allora, che tale profilo resta evanescente nel ragionamento della Corte di appello, non essendo stato esplicitato il criterio logico-inferenziale dal quale il Giudice ha tratto la consapevolezza della sottrazione delle scritture che, nella sentenza impugnata, resta ancorata semplicemente alla circostanza che il ricorrente ha mancato di adempiere agli obblighi di amministratore, omettendo di consegnare la documentazione contabile agli organi della curatela fallimentare, ovvero in quale misura egli sapesse della intenzione di sottrarre la contabilità e del fine di profitto che da essa derivasse. Tanto più in considerazione della circostanza che manca una attività distrattiva che, come è noto, può fornire la copertura argomentativa al ragionamento inferenziale dal quale trarre il dolo della bancarotta documentale, quantomeno con riguardo alla alternativa finalità c.d. di chiusura, sorretta dal dolo generico ( con riferimento al "fine di rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari"). Tanto più che il ricorrente non risulta avere mai svolto alcuna attività, né se ne è mai interessato. In tal senso, lo si ribadisce, non può ritenersi sufficiente la mera circostanza della accettazione della carica nella consapevolezza delle difficoltà economiche della società, giacchè, per quanto sia ovvio che l'assunzione solo formale della carica costituisca un importante indizio della configurabilità del dolo e che, in alcuni casi, per le concrete circostanze in cui è avvenuta, l'indizio può trasformarsi in prova diretta dell'elemento psicologico tipico, non può prescindersi dall'analisi delle circostanze concrete del fatto, le quali possono restituire la prova della componente rappresentativa del dolo ed è dunque compito del giudice rifuggire da rigidi automatismi probatori evidenziando le specifiche ragioni per cui sia possibile ritenere, nei termini suindicati, che l'amministratore formale sia consapevolmente concorso nella realizzazione del reato. 3.D'altro canto, come si è detto in apertura, la motivazione della sentenza impugnata risulta equivoca, nella sua illogicità, finanche nel tracciare la linea di demarcazione tra la colpa e il dolo, con conseguenze in termini di qualificazione del fatto in termini di fraudolenza ovvero di bancarotta semplice. 3.1. Va ricordato che, in tema di irregolare tenuta dei libri contabili nei reati fallimentari, è sul versante psicologico del reato che viene tradizionalmente colto il discrimen tra la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale da omessa o irregolare tenuta dei libri e delle scritture contabili, riconducibile a una cosciente e volontaria condotta omissiva e falsificatrice, e quella, meno grave, di bancarotta semplice documentale, ascrivibile a un mero disordine contabile. Gli arresti di questa Corte, infatti, si esprimono nel senso di ritenere che, mentre per la bancarotta fraudolenta documentale prevista dall'art. 216, comma 1, n. 2, seconda parte, R.D. n. 267/1942, l'elemento soggettivo del reato deve essere individuato nel dolo generico, che si traduce nella consapevolezza che l'omessa o irregolare tenuta dei libri e delle scritture contabili renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell'imprenditore, per la bancarotta semplice prevista dall'art. 217, comma 2, R.D. n. 267/1942, non essendo, per contro, necessaria la specifica volontà di impedire quella ricostruzione (Sez. 5, n. 5264 del 17/12/2013 (dep. 2014 ), Rv. 258881), il coefficiente di attribuibilità psichica della condotta dev'essere sostenuto indifferentemente dal dolo o dalla colpa, che sono ravvisabili quando l'agente ometta, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili obbligatorie per legge (Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 48523, Barbieri; Sez. V, 23 febbraio 2006, n. 6769, Dalceggio; Sez. V, 25 luglio 1991, n. 8081, Minuto). 4.Nel rinnovato giudizio di merito, la Corte di appello dovrà, dunque, procedere a un compiuto scrutinio dell'elemento soggettivo, secondo le coordinate poc'anzi richiamate e sulla base dei dati fattuali a disposizione, indicando il carattere funzionale della omessa tenuta delle scritture, individuando gli elementi fattuali dai quali possa trarsi il convincimento della consapevolezza della 'testa di legno' della fraudolenta sottrazione delle scritture contabile da parte dei gestori di fatto, in tal senso non ritenendosi sufficiente la sola circostanza della consapevolezza della crisi economica della società, né il mero disinteresse verso le vicende societarie, che invece può integrare l'atteggiamento colposo rilevante ex art. 217 L.F., laddove appare pacifico che l'imputato abbia accettato l'incarico formale di amministrazione dietro compenso annuo, poi essendosi del tutto disinteressato della gestione della società e neppure avendo mai preso visione delle scritture contabili. P. Q. M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di app