Cassazione n. 24014/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di L'AQUILAudita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi la inammissibilità del ricorso; Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 16 novembre 2021 il Tribunale di sorveglianza di L'Aquila ha dichiarato inammissibile la istanza di semilibertà presentata dal condannato [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, il Tribunale di sorveglianza ha ritenuto che il condannato non avesse ancora espiato il quantum di pena necessario per ottenere il beneficio; a questa conclusione giungeva dopo aver calcolato la pena da espiare senza l'applicazione del criterio moderatore dei trent'anni di reclusione previsto dall'art.78 cod. pen. ed aver scorporato la parte di pena in espiazione per i reati ostativi da quella in espiazione per i reati non ostativi. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso il condannato, per il tramite del difensore, con un unico motivo in cui deduce l'erroneità dei calcolo effettuato dal Tribunale che, in presenza di una pluralità di titoli in espiazione ad una pena complessiva superiore a trent'anni di reclusione, avrebbe dovuto applicare il criterio del c.d. scorporo percentuale/proporzionale, calcolando la pena in espiazione imputabile ai reati ostativi e la parte imputabile ai reati non ostativi mediante un'operazione algebrica, per stabilire in quale proporzione il criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen. abbia inciso sulla pena complessiva risultante dal cumulo materiale. 3. Con requisitoria scritta, il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr. [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto dichiararsi la inammissibilità del ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso è infondato. Si premette in fatto che il ricorrente sta scontando la pena derivante da otto diverse sentenze, che lo hanno condannato ad una pena complessiva di 34 anni, 10 mesi e 10 giorni di reclusione, che nel cumulo del Procuratore generale di Napoli del 15 marzo 2011 sono stati ridotti ope legis a trent'anni di reclusione per effetto dell'applicazione del criterio moderatore dell'art. 78, comma 1, n. 1, cod. pen. I 34 anni, 10 mesi e 10 giorni di reclusione erano composti per 29 anni da reati ostativi, e per i residui 5 anni, 10 mesi e 10 giorni da reati non ostativi. Posto che l'art. 50, comma 2, primo periodo, legge 26 luglio 1975, n. 354 dispone che (...) "il condannato può essere ammesso al regime di semilibertà soltanto dopo l'espiazione di almeno metà della pena ovvero, se si tratta di condannato per taluno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell'articolo 4-bis, di almeno due terzi di essa. L'internato può esservi ammesso in ogni tempo", il Tribunale di sorveglianza ha dovuto decidere se calcolare la metà della pena per i reati ostativi ed i due terzi per i reati non ostativi, la cui espiazione costituiva condizione di ammissibilità della istanza, sulla base degli originari 34 anni, 10 mesi e 10 giorni di reclusione inflitti nei vari titoli oppure sulla base dei 30 anni di reclusione conseguenza dell'applicazione ad essi del criterio moderatore dell'art. 78. La soluzione scelta dal Tribunale è stata la prima (ed ha portato a concludere per la inammissibilità della istanza, perché il condannato aveva scontato solo 19 anni, 10 mesi ed 1 giorno di reclusione), la difesa del ricorrente ritiene, invece, fosse più corretta la seconda (che avrebbe portato a ritenerla ammissibile).• Nella giurisprudenza di legittimità si trovano pronunce che legittimano il ricorso ad entrambe le opzioni interpretative. 1.1. Un primo filone interpretativo, che risale a Sez. 1, n. 837 del 27/02/1993, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 193632, a Sez. 1, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 35741, Bruzzaniti, non massimata, ed a Sez. 1, Sentenza n. 18239 del 26/03/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 275670, ritiene che "in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti che comprenda anche una condanna per reato ostativo alla concessione dei benefici penitenziari (nella specie, permesso-premio), ai fini dello scioglimento del cumulo, la pena relativa al reato ostativo va considerata nella sua entità originaria senza operare alcuna riduzione in conseguenza dell'eventuale applicazione del criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen. determinata dal superamento della soglia massima di anni trenta di pena detentiva". In queste pronunce si evidenzia che il criterio moderatore previsto dall'art. 78 cod. pen. non comporta l'automatica riduzione proporzionale delle pene concorrenti, avendo come funzione soltanto quella di limitare l'aumento delle pene principali ed escludendo dall'eccedenza la porzione di pena inflitta per le ipotesi di reato, comprese nel cumulo, meno gravi, e che l'applicazione del temperamento dei trenta anni ai cumuli di pene detentive temporanee che ne superino la misura avviene senza alcuna considerazione dell'entità delle singole pene che in essi confluiscono. La riduzione opera con modalità identiche quale che sia l'ammontare complessivo delle pene cumulate, se di poco superiore la soglia dei trenta anni o se di gran lunga rispetto ad essa eccedenti. La legge, infatti, non ha previsto un meccanismo di riduzione proporzionale delle pene cumulate in modo da imporre un abbattimento, ai fini della riduzione complessiva ad anni trenta, che possa tener conto della loro consistenza quantitativa. Si aggiunge che la ragione di tale conclusione è analoga a quella che ha indotto la giurisprudenza di legittimità a ritenere che la scissione del cumulo in caso di reato continuato determina, laddove il reato ostativo coincide con un reato satellite, il ripristino della pena edittale prevista, calcolata nel minimo (cfr. Sez. 1, n. 51835 del 14/11/2014, Morfei, Rv. 261584; Sez. 1, n. 47780 del 06/11/2008, Morciano, Rv. 243082). Le pronunce che seguono questo indirizzo ritengono anche che l'applicazione del diverso criterio di riduzione proporzionale condurrebbe a conseguenze irragionevoli, in quanto il dato percentuale di abbattimento dell'entità delle pene cumulate è tanto maggiore quanto più elevata è la risultante della loro sommatoria, sicché la riduzione proporzionale delle pene da imputare al reato ostativo sarebbe maggiore nei casi di complessiva maggiore gravità, ossia di cumuli con un ammontare molto elevato, e sarebbe invece minima nei casi di rilievo minore, di cumuli di poco superiori alla soglia dei trenta anni. Il condannato per molti reati puniti con pena detentiva temporanea potrebbe fruire di un maggiore percentuale di riduzione della quota di pena imputabile al reato ostativo con un maggior irragionevole beneficio rispetto al condannato, magari per lo stesso reato ostativo con irrogazione della stessa pena, il cui cumulo complessivo di pene detentive, pur esso ricondotto alla soglia massima legale di anni trenta, sia di assai minore entità. 1.2. Un secondo filone interpretativo, di cui sono espressione Sez. 1, n. 3130 del 19/12/2014, dep. 2015, Moretti, Rv. 26206, Sez. 1, n. 6013 del 19/12/2016, dep. 2017, Papalia, non massimata, e Sez. 1, Sentenza n. 35794 del 08/03/2019, Farina, Rv. 276723, ritiene, invece, che "in presenza di un provvedimento di unificazione di pene temporanee concorrenti, che comprenda anche una condanna per reato ostativo alla concessione dei benefici penitenziari (nella specie, permesso-premio), ai fini dello scioglimento del cumulo, è necessario individuare il titolo di reato effettivamente in espiazione, valutando, mediante un'operazione algebrica, in che proporzione il criterio moderatore di cui all'art. 78 cod. pen. abbia inciso sulla pena complessiva risultante dal cumulo materiale, così da applicare la percentuale ottenuta su ciascun reato, ed imputando la frazione già espiata all'esecuzione dei reati ostativi". Nelle pronunce che sono espressione di questo orientamento è stato evidenziato che per le pene temporanee il codice penale ha abbandonato sia il sistema dell'assorbimento sia quello del cumulo giuridico, adottando invece il criterio del cumulo materiale, sia pure temperato attraverso la fissazione di limiti massimi di pena, in assoluto o in rapporto alla pena più grave, ai sensi dell'art. 78 cod. pen. per evitare le possibili esorbitanze derivanti dalla addizione aritmetica, ovvero la trasformazione in pena a durata illimitata, e quindi di fatto perpetua, di pene che dovrebbero avere durata temporanea. Si aggiunge che Corte costituzionale con la sentenza 27 luglio 1994, n. 361, dichiarando non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4- bis ord. pen. nella parte in cui rendeva la condanna per alcuno dei delitti ivi enumerati ostativa alla concessione di misura alternativa, sostenendo che «non si rinvengono dati normativi per sostenere che la nuova disciplina recata dall'art. 4-bis abbia creato una sorta di status dì "detenuto pericoloso" che permei di sé l'intero rapporto esecutivo a prescindere dal titolo specifico di condanna», ha imposto di valorizzare il tradizionale insegnamento giurisprudenziale della necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro applicabilità, richiedano la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relative pene.E che alla riportata prospettiva ricostruttiva consegue che quando, come nel caso di specie, sia stato applicato al cumulo materiale delle pene il criterio moderatore dell'art. 78 cod. pen., è necessario mediante una operazione algebrica valutare in che proporzione detto criterio abbia inciso sulla pena complessiva risultante dai cumulo materiale, così da applicare la percentuale ottenuta sui reati ostativi e su quelli non ostativi. 1.3. Il collegio ritiene che sia più corretta la ricostruzione del sistema operata dalle pronunce del primo indirizzo interpretativo, e che, conseguentemente, sia corretta la decisione del Tribunale di sorveglianza di l'Aquila che ad esso ha aderito. Si premette che entrambi gli indirizzi giurisprudenziali ritengono che, per calcolare il rispetto dei requisiti di ammissibilità previsti dall'art. 50 ord. pen., si debba procedere preliminarmente allo scioglimento del cumulo tra reati ostativi e reati non ostativi. Entrambi, pertanto, sono rispettosi di quanto stabilito dalla decisione di Corte Cost. n. 361 del 1994 in ordine alla necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro applicabilità, richiedano la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relative pene. Il secondo indirizzo interpretativo effettua un passaggio in più, perché non solo ritiene necessario lo scioglimento del cumulo, ma ritiene anche che vi si debba procedere mediante il criterio dello scorporo proporzionale. Questo passaggio in più, però, non è una conseguenza obbligata dello scioglimento del cumulo, e, quindi, andrebbe motivato con un riferimento diverso rispetto alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 361 citata. In realtà, in senso favorevole al primo orientamento depongono sia un argomento di carattere letterale sia un argomento di carattere sistematico. 1.3.1. L'argomento letterale è che il principio dell'unicità della pena derivante da pluralità di titoli, statuito dall'art. 76 cod. pen., si riferisce, per espresso disposto della norma, alla pena ricavata ai sensi dell'art. 73 cod. pen. ("le pene della stessa specie concorrenti a norma dell'articolo 73 si considerano come pena unica per ogni effetto giuridico"), e la pena dell'art. 73 è quella derivante dal cumulo materiale senza criteri moderatori ("se più reati importano pene temporanee detentive della stessa specie, si applica una pena unica, per un tempo uguale alla durata complessiva delle pene che si dovrebbero infliggere per i singoli reati"). Il criterio moderatore dell'art. 78 cod. pen. non è richiamato dall'art. 76, ed è, quindi, successivo ed estraneo all'unicità della pena ad ogni effetto giuridico, che riguarda "le pene della stessa specie concorrenti a norma dell'art. 73". La pena 5 c n che deve essere considerata unica ad ogni effetto giuridico non sono, pertanto, i trent'anni, ma quella derivante dal cumulo materiale. Va, d'altronde, considerato che il criterio moderatore dell'art. 78, comma 1, n. 1, cod. pen., a differenza del cumulo giuridico, previsto dall'art. 81, commi 1 (concorso formale) e 2 (continuazione), cod. pen., non presuppone l'unificazione delle pene ed entra in azione ex post quando le singole pene sono già determinate. A differenza del cumulo giuridico, il criterio moderatore dell'art. 78, comma 1, n. 1, cod. pen. è soltanto uno sbarramento massimo, dettato in misura fissa, e non proporzionale ai reati sottostanti. 1.3.2. L'argomento sistematico è quello correttamente individuato dalla pronuncia [OSCURATO:PERSONA] della irragionevolezza delle conseguenze cui condurrebbe l'applicazione del criterio di riduzione proporzionale, in quanto - atteso che il dato percentuale di abbattimento dell'entità delle pene cumulate è tanto maggiore quanto più elevata è la risultante della loro sommatoria - alla difesa converrebbe, nel corso di processi per reati non ostativi che in ragione del tempo in cui sono stati commessi sono destinati ad entrare nel cumulo, ottenere una condanna ad una pena più alta, perché in questo modo, posto che la pena finale da espiare non muterebbe per l'applicazione dello sbarramento dei trent'anni, l'incidenza dei reati ostativi sui trent'anni di reclusione si ridurrebbe sensibilmente e l'accesso ai benefici penitenziari sarebbe più rapido. In definitiva, va data continuità al primo indirizzo interpretativo, che ha una base normativa e sistematica più solida dell'altro, e conseguentemente l'ordinanza del Tribunale di sorveglianza di l'Aquila, che ad esso ha prestato adesione, ha correttamente ritenuto inammissibile l'istanza presentata dal condannato. Il ricorso, pertanto, deve essere respinto. 2. Ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen., alla decisione consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spe