Cassazione n. 25825/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10969/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] con domicilio legale come da pecRegistri di Giustizia; -ricorrente- contro A.S.L. FOGGIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con domicilio legale come da pecRegistri di Giustizia; -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D’[OSCURATO:PERSONA] n. 2389/2017 depositata il 23/10/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Dipendenti sanità – inquadramento fascia economica Ds – svolgimento funzioni di coordinamento R.G.N. 10969/2018 Pag.Rilevatoche: 1. con sentenza n. 2389/2017, la Corte di appello di Bari confermava la decisione del Tribunale di Foggia, che aveva respinto il ricorso proposto nei confronti dell’ASL di Foggia da [OSCURATO:PERSONA], operatore professionale, inteso ad ottenere il riconoscimento del diritto all’inquadramento nella categoria Ds, dal settembre 2003, Ds1 dal febbraio 2005 e Ds2 dal febbraio 2006 ed alle corrispondenti differenze retributive oltre che al compenso per il lavoro straordinario svolto; la Corte territoriale riteneva, quanto allo straordinario, che difettasse il presupposto dell’autorizzazione all’espletamento dell’attività oltre il normale orario di lavoro; quanto alpreteso inquadramento in Ds rilevava che nello specifico non vi fosse il requisito della qualifica di collaboratore sanitario-caposala alla data del 31 agosto 2001; evidenziava che la Gallo aveva partecipato al concorso per il conferimento dell’incarico di caposala senza risultare vincitrice e che aveva avuto un incarico di soli otto mesi per lo svolgimento delle funzioni di caposala, terminato il quale le funzioni erano state svolte in via di fatto e senza alcun riconoscimento da parte dell’amministrazione ovvero all’esito di una procedura concorsuale; 3. avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso affidato a quattro motivi; 4. l’Azienda ha resistito con controricorso. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; lamenta, quanto al lavoro straordinario, che la Corte territoriale non abbia tenuto conto del fatto che l’avvenuto svolgimento delle ore di lavoro straordinario non era stato contestato dall’ASL e risultava dalla documentazione prodotta da cui si evinceva che, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di appello, tale lavoro era stato previamente richiesto, autorizzato e certificato per esigenze di servizio; 2. il motivo è inammissibile; le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., sez. un., 27 dicembre 2019, n. 34476, richiamata espressamente da Cass. n. 6742/2022, cit.) hanno riassunto i principi, ormai consolidati, affermati in relazione alla riformulazione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., ad opera del d.l. n. 83/2012 e, rinviando a Cass., sez. un., n. 8053/2014, n. 9558/2018 e n. 33679/2018, hanno evidenziato che: a) il novellato testo dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. ha introdotto nell’ordinamento un vizio specifico che concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo; b) l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato R.G.N. 10969/2018 Pag.comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; c ) neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante ai sensi della predetta norma; d) nel giudizio di legittimità è denunciabile solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 delle preleggi, in quanto attiene all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; e) tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di sufficienza della motivazione; quest’ultimo vizio, non riconducibile al n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ., va denunciato ai sensi del combinato disposto degli artt. 132 e 360, n. 4, cod. proc. civ. ed è ravvisabile solo qualora la carenza o la contraddittorietà siano tali da indurre la mancanza di un requisito essenziale della decisione; nella specie, attraverso la denuncia del vizio di omesso esame, la ricorrente si duole, in modo inammissibile, del mancato ovvero erroneo esame di risultanze istruttorie; sul punto, la Corte territoriale ha evidenziato che la Gallo si era limitata a “esibire copia dei fogli di presenza negli anni in esame i quali, tuttavia non danno conto né della ricorrenza di esigenze di servizio né della preventiva (e neanche successiva) autorizzazione da parte di chicchessia”; in ogni caso, la prospettazione di una autorizzazione implicita che si ricaverebbe dagli atti (e così dalla certificazione delle ore di straordinario svolte) non è fondatamente dedotta; questa Corte (v. ex multis, tra le più recenti, Cass. 27 luglio 2022, n. 23509) ha affermato che, nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze di una azienda sanitaria locale, compete al lavoratore il diritto al compenso del lavoro straordinario espletato, per come disciplinato del c.c.n.l. di categoria (v. l’art. 34 del c.c.n.l. del Comparto sanitò del 7 aprile 1999), solo in presenza di preventiva autorizzazione del dirigente responsabile all’espletamento dello stesso, restando escluso che possa qualificarsi quale autorizzazione in sanatoria la certificazione da parte della amministrazione circa lo straordinario già espletato dal dipendente; così, infondata è la pretesa del dipendente ad essere ripagato del lavoro prestato, giacché il legislatore ha riservato alle parti collettive la determinazione del trattamento economico spettante al personale delle pubbliche amministrazioni (artt. 2 e 45 del d.lgs. R.G.N. 10969/2018 Pag.n. 165/2001) e pertanto, in difetto delle condizioni richieste dal c.c.n.l. ai fini del pagamento delle prestazioni rese oltre l’orario normale di lavoro (che solo presuppongono la necessaria preventiva valutazione della sussistenza delle ragioni di interesse pubblico che impongono il ricorso a tali prestazioni e, altresì, la verifica della compatibilità della spesa con le previsioni di bilancio: v. Cass. 31 gennaio 2017, n. 2509),non può sorgere il diritto al compenso; 3. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro in riferimento all’art. 19, lett. b) c.c.n.l. 19 aprile 2004 e all’art. 10, comma 2, c.c.n.l. 20 settembre 2001; deduce l’erroneità della sentenza impugnata là dove non ha attribuito rilevanza al riconoscimento delle mansioni di coordinamento; rileva di aver svolto tali mansioni, ed in particolare quelle di caposala, sin dal maggio 2001; assume che il c.c.n.l. del 2004 avrebbe attribuito rilevanza non già al formale riconoscimento di determinate mansioni ma al reale svolgimento delle stesse; 4. con il terzo motivo la ricorrente denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; deduce che la Corte territoriale abbia trascurato di considerare la documentazione ai fascicoli di parte di primo e di secondo grado da cui sarebbe emerso lo svolgimento da parte della Gallo delle mansioni di coordinamento non solo in via di fatto ma in virtù di formali riconoscimenti da parte dell’azienda; 5. con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro in riferimento all’art. 19, lett. b) c.c.n.l. 19 aprile 2004 e all’art. 52 del d.lgs. n. 165/200110, comma 2, c.c.n.l. 20 settembre 2001; censura la sentenza impugnata per non avere attribuito rilevanza al riconoscimento formale delle mansioni di coordinamento al fine dell’attribuzione della superiore categoria Ds; 6. i motivi secondo, terzo e quarto (al di là dei profili di inammissibilità della denuncia, veicolata come omesso esame, di mancata ovvero erronea valutazione di risultanze istruttorie per le stesse ragioni evidenziate al punto sub 2. che precede) sono infondati; 7. è pacifico che la ricorrente non fosse inquadrata nella categoria D in sede di prima applicazione del c.c.n.l. 2001; la Gallo, infatti, fatta eccezione per l’assunzione in via temporanea, in virtù di contratto a termine di otto mesi, con mansioni di caposala, di cui alla delibera n. 553/2001, non aveva il possesso della qualifica di collaboratore professionale sanitario R.G.N. 10969/2018 Pag.(caposala) per il conferimento del cui incarico era stata anche bandito apposito concorso, cui la predetta aveva partecipato senza risultare vincitrice; la medesima, pertanto, era inquadrata nella categoria C, poi ricollocata in D a seguito della stipula del nuovo c.c.n.l. del 2001; 8. come è noto il c.c.n.l. 2000-2001, per favorire il processo di riordino e riorganizzazione delle professioni sanitarie ha previsto - ravvisando che l ’ insieme dei requisiti richiesti al personale appartenente alla categoria C del ruolo sanitario nonché al profilo di operatore professionale assistente sociale del ruolo tecnico, per contenuti di competenze, conoscenze e capacità necessarie per l’espletamento delle relative attività lavorative, corrisponde a quello della categoria D dei rispettivi profili - la ricollocazione del personale della categoria C nella categoria D; 8.1. l’art. 9, comma 2, del c.c.n.l. ha, in particolare, stabilito che, con decorrenza dal 10 settembre 2001, tutti gli operatori professionali del ruolo sanitario e l’operatore professionale - assistente sociale - del ruolo tecnico assumono la denominazione della categoria D, rispettivamente, di ‘ collaboratore professionale sanitario ’ nei profili e discipline già corrispondenti a quella della categoria di provenienza, nonché di ‘collaboratore professionale -assistente sociale’; 8.2. la realizzata unificazione dei dipendenti delle categorie C e D, ha posto il problema sia di distinguere e valorizzare, all’interno del nuovo profilo accorpato, la reale funzione di coordinamento delle attività dei servizi affidati sia di differenziare coloro che, al momento dell’accorpamento, avessero già effettuato determinate funzioni di coordinamento; 8.3. si è pervenuti così a prevedere l’indennità di coordinamento di cui all’art. 10, del c.c.n.l. la cui ratio, come si evince dallo stesso testo della disposizione, è appunto quella di “favorire le modifiche dell ’ organizzazione del lavoro nonché valorizzare l’autonomia e responsabilità delle professioni”, in seguito al passaggio nella categoria D anche del personale già appartenente alla categoria C; 8.4. la disposizione prevede innanzitutto un sistema ‘a regime’ (una volta superata la fase transitoria) disponendo, al comma 1, che l’indennità in questione è attribuita a “coloro cui sia affidata la funzione di coordinamento delle attività dei servizi di assegnazione nonché del personale appartenente allo stesso o ad altro profilo anche di pari categoria ed - ove articolata al suo interno - dì pari livello economico, con assunzione di responsabilità del proprio operato” e specificando che essa “si compone di una parte fissa ed una variabile” (dunque, ‘a regime ’ l ’ incarico, che richiede sempre un atto formale di conferimento, può essere attribuito dalle aziende ai soggetti in possesso del requisito minimo di anzianità solo previa definizione di criteri generali ai quali le R.G.N. 10969/2018 Pag.aziende medesime devono attenersi nella scelta del dipendente cui affidare il coordinamento -v. di recente Cass. 18 maggio 2018, n. 12339 -); 8.5. il secondo e il terzo comma disciplinano la situazione relativa alla ‘prima applicazione’ della norma contrattuale, chiarendo quali sono i presupposti per il riconoscimento dell’indennità nei confronti di coloro che alla data del 10 settembre 2001 svolgessero attività di coordinamento e prevedendo che “l’indennità di funzione di coordinamento - parte fissa - con decorrenza 10 settembre 2001, è corrisposta in via permanente ai collaboratori professionali sanitari caposala - già appartenenti alla categoria D e con reali funzioni di coordinamento al 31 agosto 2001, nella misura annua lorda di L. 3.000.000 cui si aggiunge la tredicesima mensilità”e che “l’indennità di cui al comma 2 - sempre in prima applicazione - compete in via permanente - nella stessa misura e con la medesima decorrenza anche ai collaboratori professionali sanitari degli altri profili e discipline nonché ai collaboratori professionali - assistenti sociali - già appartenenti alla categoria D, ai quali a tale data le aziende abbiano conferito analogo incarico di coordinamento o, previa verifica, ne riconoscano con atto formale lo svolgimento al 31 agosto 2001”; 8.6. sempre in sede di ‘prima applicazione’ del c.c.n.l., ai sensi del comma 7 del medesimo art. 10, al fine di evitare duplicazione di benefici, è stato previsto che l’incarico di coordinamento sia affidato di norma al personale già appartenente alla categoria D alla datadel contratto stesso, e sia rimessa alla valutazione aziendale, in base alla propria situazione organizzativa, la possibilità di attribuire l’indennità di coordinamento di cui all’art. 10, comma 1, anche al personale proveniente dalla categoria C (che è la situazione contrattuale che specificamente rileva nel caso in esame) cui sia stato riconosciuto l’espletamento di funzioni di effettivo coordinamento ai sensi dell’art. 8, commi 4 e 5; 8.7. nell’ipotesi di ‘prima applicazione’ di cui al comma 2, l ’ indennità compete a tutti i collaboratori professionali sanitari-caposala con reali funzioni di coordinamento alla data del 31 agosto 2001, riconoscendosi, in tal caso, che la funzione di coordinamento è intrinseca al ruolo del capo sala, non essendo necessario un accertamento formale; nel caso di cui al comma 3, invece, l’indennità è riconosciuta anche ai collaboratori professionali sanitari degli altri profili e discipline nonché ai collaboratori professionali - assistenti sociali - già appartenenti alla categoria D ( omissis ), ai quali l ’ azienda avesse conferito analogo incarico di coordinamento alla medesima data o ne avesse riconosciuto con atto formale lo svolgimento al 31 agosto 2001, affermandosi, in tal caso, che la funzione di coordinamento non è intrinseca al ruolo dei profili e quindi ha bisogno di essere dimostrata o accertata con atto formale; eguale necessità di un riconoscimento formale è prevista dal comma 7; R.G.N. 10969/2018 Pag.8.8. è stato da questa Corte precisato che, ai fini del riconoscimento dell’indennità di cui all’art. 10, comma 7 (attribuzione al personale proveniente dalla categoria C), che presuppone il conferimento ‘formale’dell’incarico di coordinamento, si richiede che: a) vi sia traccia documentale di tale incarico; b) l’incarico sia stato assegnato da coloro che hanno il potere di conformare la prestazione lavorativa del dipendente; c) lo stesso abbia ad oggetto le attività dei servizi di assegnazione e gestione del personale (Cass. 21 luglio 2014, n. 16589); così, il conferimento delle funzioni di coordinamento, cui si fa espresso riferimento nell’art. 10, comma 3 del c.c.n.l. sanità del 20 settembre 2001 o la sua verifica con atto formale vanno intesi, conformemente al significato complessivo della regolamentazione dell’indennità, come indicatori della necessità che di tali mansioni vi sia traccia documentale e che essi siano stati assegnati da coloro che, secondo le linee organizzative dell’ente avevano il potere di conformare la prestazione lavorativa del dipendente (cfr.Cass. 27 aprile 2010, n. 10009) e non necessariamente dagli organi di vertice (Cass. 21 maggio 2014, n. 11199); 8.9. altra disciplina è quella successiva alla prima applicazione, la quale comporta, per effetto dell’art. 19, comma 1, lett. b), del c.c.n.l.19 aprile 2004, l’inquadramento a livello Ds del personale in categoria D cui già fosse stata riconosciuta l’indennità di coordinamento; per il restante personale, sia che esso risulti transitato in categoria D dalla categoria C per effetto dell’art. 8 del c.c.n.l. 20.9.2001, sia che esso già fosse in categoria D e che, non avendo ottenuto l’indennità di coordinamento, non fosse transitato in categoria Ds, valgono le regole desumibili dall’art. 5, comma 2, c.c.n.i. del 20.9.2001 e dall’art. 19 lett. c) del c.c.n.l. 19 aprile 2004, secondo le quali la progressione si basa su determinati requisiti di anzianità e dipende da criteri stabiliti dalle Aziende con propri specifici atti e da apposite procedure selettive (v. ancora Cass.12339/2018, cit.); 8.10. sempre la giurisprudenza di questa Corte (v. Cass. 24 novembre 2017, n. 28087; Cass. 2 agosto 2016, n. 16088; Cass. 26 luglio 2016, n. 15444) ha affermato che l’attribuzione al personale proveniente (come nel caso in questione) dalla categoria C dell’indennità di coordinamento, ai sensi dell’art. 7, comma 10, del c.c.n.l. di settore, richiede una valutazione aziendale in ragione della propria situazione organizzativa, non sussistendo, in fase di prima applicazione del contratto collettivo, per il personale proveniente dalla categoria C, un automatismo tra indennità di coordinamento e svolgimento della funzione di coordinamento; 8.11. si è inoltre affermato (v. Cass. 22 settembre 2015, n. 18679 che richiama, tra l’altro, Cass. 8 novembre 2013, n. 25198 e Cass.n. 10009/2010 cit.) che l’attività di coordinamento deve avere ad oggetto le attività dei servizi di assegnazione nonché del R.G.N. 10969/2018 Pag.personale, e che requisito imprescindibile per il diritto a detta indennità è, dunque, il coordinamento anche del personale; 9. nella specie, la ricorrente (prima inquadrata in C, poi transitata in D per effetto del c.c.n.l. del 2001) in realtà genericamente contesta la conformazione agli indicati principi da parte della Corte territoriale limitandosi a rivendicare l’automatismo del passaggio alla categoria Ds, previsto però, come specificato al punto sub 8 .9 che precede, solo per il personale in categoria D cui già fosse stata riconosciuta l’indennità di coordinamento; 10. orbene, risulta dalla sentenza impugnata non solo, come detto, l’esistenza di un formale incarico provvisorio di caposala limitatamente alla finestra temporale dall’1/5/2001 al 31/12/2001 (incarico che si è innestato sull’inquadramento formale della Gallo in C, rimasto tale fino alla collocazione in D per effetto del c.c.n.l. del 2001) ma anche l’affidamento dell’incarico di coordinatore formalmente attribuito solo con decorrenza dall’1/7/2003; 11. invero la ricorrente (che non vantava alcun pregresso inquadramento di ruolo in D prima del 31 agosto 2001) pretende di far valere, ai fini del riconoscimento dell’indennità di coordinamento e dell’automatico inquadramento in Ds, le mansioni svolte nel periodo di cui all’indicato contratto a termine; tuttavia, le disposizioni pattizie sopra richiamate, nell’interpretazione data da questa Corte di legittimità, e la stessa ratio del processo di riordino che è a base del riconoscimento in via permanente dell’indennità di coordinamento oltre che dell’automatismo dell’inquadramento in Ds, prevedono quale requisito imprescindibile un inquadramento in ruolo in D alla data del 31 agosto 2001; non può, dunque, dirsi che il suddetto requisito fosse integrato da un contratto a termine di pochi mesi per lo svolgimento di mansioni di caposala; ciò è confermato dalle stesse previsioni di cui agli artt. 8 e 9 del c.c.n.l. che fanno riferimento alle condizioni economico -normative per attuare il passaggio del personale già in C e in D nell’unica categoria D, alle dotazioni organiche dei profili, alle ‘trasformazioni’; 12. trattasi di previsioni eccezionali (e tale è, in particolare, quella di cui all’10, comma 7, prima richiamato), come risulta suffragato dalla lettura del sistema di finanziamento delle clausole contrattuali riportato nell’art. 8, commi 2 e 3 del medesimo c.c.n.l. (che riguardano l’inquadramento di tutto il personale della categoria C del ruolo sanitario ivi compreso quello espletante mansioni superiori) nonché nel comma 4 dell’articolo stesso, riferito all’indennità di coordinamento, spettante al personale già inquadrato nella categoria D (iniziale o super) cui si collega, appunto, l’ipotesi prevista dall’art. 10, comma 7; R.G.N. 10969/2018 Pag.diversamente si determinerebbe una situazione del tutto paradossale venendo a dipendere la corresponsione ‘permanente’dell’indennità di coordinamento (nella misura fissa) in favore di un dipendente di ruolo inquadrato in C alla data del 31/8/2001 dalla solo temporanea attribuzione di mansioni di caposala; ciò in contrasto con la scelta delle parti sociali di circoscrivere l’attribuzione di detta indennità, prevista a scopo perequativo infracategoriale, ai soli casi in cui la funzione di coordinamento fosse stata già definitivamente acclarata (per effetto di inquadramento in ruolo ovvero di formale riconoscimento da parte dell’Azienda); 13. non poteva, perciò che essere precluso l’inserimento della Gallo nell’ambito dei beneficiari dell’indennità di coordinamento che, secondo il regime di ‘prima applicazione’ di cui si è detto, differenziava il personale confluito nella categoria D (non essendo la stessa inquadrata in ruolo come collaboratore professionale sanitario-caposala, già appartenente alla categoria D e con reali funzioni di coordinamento al 31 agosto 2001, né rientrando la medesima nell’ambito del personale proveniente dalla categoria C cui fosse stato riconosciuto con atto formale l’espletamento di funzioni di effettivo coordinamento ai sensi dell’art. 8, commi 4 e 5); né era attribuibile alla stessa il passaggio automatico in Ds (si veda Cass. 3 giugno 2015, n. 11486 secondo cui “presupposto necessario per il conseguimento del superiore livello retributivo Ds non è solo lo svolgimento di ‘reali funzioni di coordinamento’indicato dai commi 2 e 3 dell’art. 10 cit. ma anche il connesso requisito dell’appartenenza alla categoria D alla data del 31 agosto 2001”) ricadendo la fattispecie nell’ambito delle regole desumibili dall’art. 5, comma 2, c.c.n.i. del 20 settembre 2001 e dall’art. 19 lett. c) del c.c.n.l. 19 aprile 2004, secondo le quali la progressione si basa su determinati requisiti di anzianità e dipende da criteri stabiliti dalle Aziende con propri specifici atti e da apposite procedure selettive; nello specifico, la Gallo, alla data del 31/8/2001, non possedeva la qualifica di caposala (che le era stata attribuita solo temporaneamente ed in virtù del sopra richiamato contratto a termine, senza dunque alcun formale e definitivo inquadramento) né svolgeva funzioni di coordinamento (riconosciute dall’Azienda solo con decorrenza dall’8/7/2003); 14. da ultimo si sottolinea che è passata in giudicato la decisione del Tribunale di Foggia nella parte in cui ha riconosciuto in favore di [OSCURATO:PERSONA] le differenze retributive in funzione delle mansioni superiorisvolte; 15. da tanto consegue che il ricorso deve essere respinto; 16. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; R.G.N. 10969/2018 Pag.17. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., S.U., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 3.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13