Cassazione n. 07431/2023

igliere ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 15803/2016proposto da: [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]., nella persona del legale rappresentante pro temporee [OSCURATO:PERSONA] in proprio, rappresentate e difes e dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al ricorso per cassazione, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 7. - ricorrenti- contro Agenzia delle Entrate, nella persona del Direttore p ro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici elettivamente domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12. -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione t ributaria r egionale d ella CAMPANIA, sezione staccata di Salerno, n. 11860, depositata in data 23 dicembre 2015,non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20 dicembre 2022dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con autonomi ricorsi, la società Tramonto d'[OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA], in proprio,avevano impugnato tre avvisi di accertamento, con i quali l'Agenzia delle Entrate aveva elevato il reddito d'impresa dichiarato in perdita per euro 9.179,00 ad euro 71.444,00 , con conseguente determinazione delle maggiori imposte IRES — IVA — IRAP, IRPEF e [OSCURATO:PERSONA] e Comunale sulla quota di partecipazione dei soci [OSCURATO:PERSONA] (95%) e [OSCURATO:PERSONA] (5%); l'accertamento aveva contestato la vendita in esenzion e IVA di un immobile e la incongrua percentuale di ricarico applicata sui prodotti di profumeria, determinata nel 54,82% a fronte di quella dichiarata del 27,09%. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Salerno , riuniti i ricorsi, li aveva accolti, annullando gli atti impugnati, ritenendo che la vendita dell'immobilenon fosse speculativa, che le fatture dei lavori prodotte nel giudizio erano riferite all'immobile sede dell'attività commercialee non all'immobile venduto e che, la percentuale di ricarico era stata determinatacon riferimento solo su alcuni prodotti, circa 49, a fronte di una platea di prodotti di circa 4203. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale ha accolto l'appello proposto dall'Ufficio, ritenendo sussistente la pres unzione di non inerenza dei costi all'attività produttiva, posto chela vendita di immobile, acquistato di recente per l'esercizio di attività commerciale, rientravatra le attività di cui all'oggetto sociale e che le fatture per lavori di ristruttura zione non indica va no con chiarezza l'immobile interessato all'intervento edilizio, come quello strumentale all'esercizio dell'attività produttiva dell'appellata società; in particolare, dalle fatture esibite emergevache i lavori effettuati presso l'attività commerciale erano riconducibili alla sola fattura n.9/2006, per un importo non significativo pari ad euro 409,00, nella quale eraindicato il luogo di esecuzione con riferimento a lavori presso la «beauty», mentre per le altre, anche di importo consistente (euro 2.760,00) , manca va l'indicazione dell'immobile interessato dall'intervento di ristrutturazione. 4. I giudici di secondo grado , inoltre, hanno affermato che l'Ufficio, con motivazione convincente, aveva determinato la percentuale di ricarico del 54,82%, in quanto la non conformità dei ricavi con gli studi di settore, determinati al minimo, unitamente alla pratica commerciale di sconti e promozioni, erano i pre supposti che comunque determinavano un reddito d'impresa in positivo a fronte della perdita dichiarata; dalla conferma della legittimità degli avvisi di accertamento conseguiva, infine, la determinazione del reddito anche per i soci nella misura delle rispettive quote societarie. 5. La società [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA], in proprio,hanno proposto ricorso per cassazione con atto affidato a due motivi. 6.L'Agenzia delle Entrate resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo lamenta la v iolazione e falsa applicazione degli articoli 100 cod. proc. civ., nonché degli artt. 10, 11, 12, 18 comma3 e 53 del decreto legislativo n. 546/1992, dell' art. 2697 c od. civ.; carenza di legittimazione attiva, vizio di nullità della sentenza impugnata (art. 360, primo comma, n.3 , cod. proc. civ. ) . Omissione dell'esame di un fatto storico costituente oggetto di discussione tra le parti avente carattere decisivo (art.360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.); eccesso di potere ed inesistenza giuridica dell'atto di appello conseguente alla radicale carenza di sottoscrizione ovvero, in subordine, per carenza di potere dirigenziale dei sottoscrittori. I ricorrenti si dolgono del fatto che la Commissione tributaria regionale, nella sentenza impugnata, aveva totalmente omesso di esaminare l'eccezione di inammissibilità dell'appello, puntualmente avanzata dalla difesa del contribuente in secondogrado (così a lle pagine 10 e 20 delle controdeduzioni di II grado depositate il 10maggio 2013); la sentenza impugnata era, pertanto , nulla per l'omissione di pronuncia sulla dispiegata eccezione e per la radicale omissione dell'esame di un fatto storico costituente oggetto di discussione tra le parti ed avente carattere decisivo della controversia. 2. Il secondo motivo deduce l'e rroneità e/o infondatezza e/o contraddittorietà dell'applicazione del disposto normativo di cui all'art. 39 del d .P.R. n. 600/ 19 73 e dell'art. 10 del d. P . R . n. 633/ 19 72 in relazione agli artt. 2697 e 2729 cod. civ.; erroneità nella valutazione e applicazione dei criteri di ricostruzione induttiva dei ricavi (art. 360, primo comma,n. 3, cod. proc. civ.). Omissione dell'esame di un fatto storico costituente oggetto di discussione tra le parti ed avente carattere decisivo (art. 360, primo comma, n. 5 , cod. proc. civ. ). I ricorrenti si dolgono che la sentenza impugnata rappresenta va espressione di contraddittoria e/o falsa applicazione della normativa sostanziale vigente in materia (art. 39 del d.P.R. n. 600/1973 e artt.2729 e 2697 cod. civ.), laddove aveva riconosciuto significato indiziante ad elementi non significativi sul piano logico-giuridico e probatorio; in particolare, il giudice di appello non aveva considerato come l'Agenzia delle Entrate (come si leggevaa pagina 9 dell'avviso di accertamento) avesse ricostruito « induttivamente » i ricavi derivanti dall'attività di profumeria della ricorrente senza che vi fossero i presupposti richiesti dal suddetto art. 39 (irregolarità contabili gravi, ripetute e numerose), tant'è che le scritture contabili non erano state dichiarate inattendibili;i controlli contabili avevano evidenziato la piena regolarità dell'impianto contabile (non veniva riscontrato alcun dipendente in nero, i conti correnti bancari trovavano piena corrispondenza contabile, i costi venivano tutti verificati e riconosciuti inerenti all'attività) e non vi erastata declaratoria di inattendibilità delle scritture contabili; la rideterminazione induttiva dei ricavi dell'attività di profumeria era stata effettuata unicamente ed esclusivamente ricalcolando la percentuale di ricarico applicala dalla ricorrentee tale rideterminazione era stata effettuata considerando solo n.49 referenze rispetto a quelle vendute, che eranopari a n. 4.203, e calcolando u na media aritmetica di tali prezzi di vendita consigliati al pubblico, in presenza di prodotti merceologicamente disomogenei (shampoo, saponette, profumi, oggettistica da regalo, etc.); n essun altro elemento, poi, era stato indicato dall'Ufficio a supporto di questo procedimento di rideterminazione del ricarico. Nella specie, era evidente l'errore in cui erano incorsi i giudici di secondo grado, in quanto, non vi era stata alcuna violazione in materia di esenzione di IVA, poiché il regime ordinario di cessione degli immobili introdotto con il decreto legge n. 223/2006 prevedeva l'esenzione I va per tutte le operazioni di cessioni immobili, salvo quanto previsto dall'art. 10 , comma 1, n. 8 ter,per cui l'imponibilità conseguiva all'esplicita opzione risultante nell'atto notarile, opzione nel caso de quo non espressa dall'acquirente. [OSCURATO:PERSONA] di Appello , anche in materia di determinazione della percentuale di ricarico, aveva totalmente disatteso i principi dettati dalla giurisprudenza di legittimità avallando il modus operandi dell'Ufficio che aveva calcolato una semplice media aritmetica, sommando i ricarichi di tutte le 49 referenze vendute, ottenendo la media aritmetica pari a un ricarico del 54,82% rispetto a quello applicato del 27,09.[OSCURATO:PERSONA] di Appello, oltre che alle reiterate violazioni delle norme sostanziali, aveva anche tralasciato elementi di fattoe omesso di considerarli nella loro valenza complessiva .3.In via preliminare va dato atto che la parte ricorrente ha depositato, in data 12 dicembre 2022, istanza di sospensione della controversia, ai sensi dell'art. 5, comma 10, della legge 31 agosto 2022, n. 130. 3.1 La legge n. 130 del 2022 definisce, ai comm i 1 e 2, quali sono i giudizi tributari pendenti innanzi alla Corte di Cassazione soggetti a definizione agevolata: «1. Le controversie tributarie, diverse da quelle di cui al comma 6, pendenti alla data del 15 luglio 2022 innanzi alla Corte di cassazione ai sensi dell'articolo 62 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, per le quali l'Agenzia delle entrate risulti integralmente soccombente in tutti i precedenti gradi di giudizio e il valore delle quali, determinato ai sensi dell'articolo 16, comma3, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, sia non superiore a 100.000 euro, sono definite, a domanda dei soggetti indicati al comma 3 del presente articolo, con decreto assunto ai sensi dell'articolo 391 del codice di procedura civile, previo pagamento di un importo pari al 5 per cento del valore della controversia determinato ai sensi dell'articolo 16, comma 3, della legge 27 dicembre 2002, n. 289. 2. Le controversie tributarie, diverse da quelle di cui al comma 6, pendenti alla data del 15 luglio 2022 innanzi alla Corte di cassazione ai sensi dell'articolo 62 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, per le quali l'Agenzia delle entrate risulti soccombente in tutto o in parte in uno dei gradi di merito e il valore delle quali, determinato ai sensi dell'articolo 16, comma 3, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, sia non superiore a 50.000 euro, sono definite, a domanda dei soggetti indicati al comma 3 del presente articolo, con decreto assunto ai sensi dell'articolo 391 del codice di procedura civile, previo pagamento di un importo pari al 20 per cento del valore della controversia determinato ai sensi dell'articolo 16, comma 3, della legge 27 dicembre 2002, n. 289».3.2 A norma dell'art. 5, comma 5, della legge n. 130 del 2022, sono escluse dall'applicazione delle disposizioni dell'art. 5 della legge citata le controversie che concernono solo in parte: «a) le risorse proprie tradizionali previste dall'articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della decisione (UE, Euratom) 2020/2053 del Consiglio, del 14 dicembre 2020, e l'imposta sul valore aggiunto riscossa all'importazione; b) le somme dovute a titolo di recupero di aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 16 del regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio, del 13 luglio 2015». 3.3 L'art. 5, comma 10, citato, prevede che le controversie definibili non sono sospese, salvo che il contribuente faccia apposita richiesta al giudice, dichiarando di volersi avvalere delle disposizioni del presente articolo. In tal caso il processo è sospeso fino alla scadenza del termine di cui al comma 7. L'art. 5, comma 7, legge citata, recita che la definizione si perfeziona con la presentazione della domanda di cui al comma 8 entro «centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge» e con il pagamento degli importi dovuti. Qualora non ci siano importi da versare, la definizione si perfeziona con la sola presentazione della domanda. 3.4I commi 11 e 12 dell'art. 5 della legge n. 130 del 2022, prevedono, poi, che: «11. L'eventuale diniego della definizione va notificato entro trenta giornii con le modalità previste per la notificazione degli atti processuali. Il diniego è impugnabile entro sessanta giorni dinanzi alla Corte di cassazione. 12. In mancanza di istanza di trattazione presentata dalla parte interessata, entro due mesi decorrenti dalla scadenza del termine di cui al comma 7, il processo è dichiarato estinto, con decreto del presidente. L'impugnazione del diniego vale anche come istanza di trattazione». 4.La controversia va, dunque, sospesa fino alla scadenza del termine di cui all'art. 5, comma 7, della legge 31 a