Cassazione n. 12662/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6851-2020proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 316 B, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 88, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - avverso la sentenza n. 38/2020 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 29/01/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato il 2.4.1998 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convenivano in giudizio [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] innanzi il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] di Gotto, invocandone la condanna alla rimozione delle opere eseguite sul terreno di proprietà degli attori ed al risarcimento del danno. Si costituiva in guidizio [OSCURATO:PERSONA], contestando la domanda ed invocando, in via riconvenzionale, l’accertamento dell’intervenuta usucapione del terreno oggetto di causa. In subordine, chiedeva l’attribuzione della proprietà del suolo ai sensi di quanto previsto dall’art. 938 c.c. Con sentenza n. 4/2008 il Tribunale rigettava tutte le domande, compensando le spese di lite. Con la sentenza impugnata, n. 38/2020, la Corte di Appello di Messina accoglieva il gravame principale interposto dagli originari attori avverso la decisione di prime cure, rigettando quello incidentale proposto dalla Bonzagni, e condannava quest’ultima, unitamente alla Talarico, rimasta contumace in secondo grado, alla demolizione del muro realizzato sul terreno degli appellanti. Propone ricorso per la cassazione di detta decisione [OSCURATO:PERSONA], affidandosi ad un unico motivo. Resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], intimata, non ha svolto attività difensiva nel presente giudizio di legittimità. Ambo le parti costituite hanno depositato memoria in prossimità dell’adunanza camerale. [OSCURATO:PERSONA] Con l’unico motivo, la ricorrent e lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 102 c.p.c. e 950 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe erroneamente accolto la domanda di demolizione delle opere eseguite sulla porzione di suolo occupata in condizione di contraddittorio non integro. Ad avviso della ricorrente, infatti, detta domanda, ancorché conseguente alla proposizione di azione di regolamento dei confini, costituisce domanda reale e presuppone il contraddittorio tra tutti i comproprietari del bene. La censura è fondata. La Corte di Appello, riformando la decisione del Tribunale, ha accolto la domanda proposta dagli originari attori, qualificandola come di restituzione di porzione occupata, e ritenendo quindi gli attori esonerati dall’onere della prova rafforzata previsto dall’art. 948 c.c. L’odierna ricorrente dà atto di aver documentato, nel corso del giudizio di merito, che il bene da demolire apparteneva, pro quota, anche a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], entrambi rimasti estranei al giudizio. La censura è specifica, poiché contiene la riproduzione degli atti che non sono stati considerati dal giudice di merito e l’indicazione della loro produzione sin dalla costituzione in giudizio (cfr. pagg. 6 e ss. del ricorso). L’accoglimento del motivo consente di non affrontare l’ulteriore profilo della prova della proprietà, in relazione al quale il giudice di merito è incorso in errore, poiché la qualificazione della domanda come di restituzione implica l’esistenza di un titolo giuridico legittimante, almeno in astratto, l’occupazione del bene che ne costituisce oggetto: cosa che, nel caso di specie, evidentemente manca. Sul punto, è opportuno ribadire il principio secondo cui “L'azione personale di restituzione è destinata ad ottenere l'adempimento dell'obbligazione di ritrasferire un bene in precedenza volontariamente trasmesso dall'attore al convenuto, in forza di negozi giuridici (tra i quali la locazione, il comodato ed il deposito) che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario; da essa si distingue l'azione dirivendicazione, con la quale il proprietario chiede la condanna al rilascio o alla consegna nei confronti di chi dispone di fatto del bene nell'assenza anche originaria di ogni titolo, per il cui accoglimento è necessaria la probatio diabolica della titolarità del diritto di chi agisce” (Cass. Sez. 2 , n. 25052 del10/10/2018, Rv. 650672). Di conseguenza, “ [OSCURATO:PERSONA] il quale agisca per ottenere il mero accertamento della proprietà o comproprietà di un bene, anche unicamente per eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso, è tenuto, al pari che per l’azione di rivendicazione ex art. 948 c.c., alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un'azione, inclusa quella di accertamento, che fonda sul diritto di proprietà tutelato erga omnes” (Cass.Sez. 2 , n. 1210 del 18/01/2017 , Rv. 642466). Nè è sufficiente, al fine di paralizzare l’azione per il rilascio di un fondo esercitata in base al titolo di proprietà dell'attore e all'assenza di titolo dell'occupante, che costituisce domanda di rivendicazione, che il convenuto eccepisca di detenere l'immobile in forza di un titolo proveniente da terzi, siccome non opponibile all'attore” (Cass. Sez.2, n. 23121 del 12/11/2015 , Rv. 637161). Il ricorso va dunque accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio del la causa alla Corte di Appello di Messina , in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità. PQM la Corteaccoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Messina, in differente composizione. Così