Cassazione n. 37462/2022

ere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28463-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA], in persona dei [OSCURATO:PERSONA] pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 48, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; ITALIA [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di Affittuaria del ramo d'azienda di [OSCURATO:SOCIETA]., mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con le società mandanti [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., C.M.B. SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA].; -intimati - avverso la sentenza n. 6046/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 25/08/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede il rigetto del ricorso. Fatti di causa e ragioni della decisione L’[OSCURATO:PERSONA]Astralspa aggiudicava con determina del 30 gennaio 2019 alla Società italiana per condotte d’acqua spa –d’ora in avanti, Società italiana, breviter - la procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Viterbo-Roma e successivamente revocava l’aggiudicazione per irregolarità fiscale ex art.80, c.4 d.lgs.n.50/2016 nonché in ragione della circostanza, medio temporeemersa, che la società Condotte era stata ammessa a concordato preventivo c.d. in bianco prima che in Amministrazione straordinaria ed anche considerando la reticenza serbata sull’irregolarità fiscale e dell’attivazione della procedura concorsuale. [OSCURATO:PERSONA] del Lazio, innanzi al quale la Società Italiana impugnava il provvedimento di revoca e quello successivo di aggiudicazione in scorrimento in favore del RTI capeggiato dalla [OSCURATO:PERSONA] srl, rigettava il ricorso con sentenza impugnata dalla Società Italiana innanzi al Consiglio di Stato che, con sentenza n.6046/2021, pubblicata il 25 agosto 2021, confermava la pronunzia del Tar.Contro la sentenza del Consiglio di Stato indicata in epigrafe la Società Italiana ha proposto ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione, prospettando due motivi inerenti la giurisdizione. Hanno resistito con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di Affittuaria del ramo d’azienda di [OSCURATO:SOCIETA]. Le altre parti intimate- [OSCURATO:SOCIETA], - RTI C.M.B. Soc. Co op. [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e qualità di mandataria del RTI con le mandanti [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:SOCIETA]. - e [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. -non hanno deposito difese. Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso. Le parti private hanno depositato memorie. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 6 dicembre 2022. Con il primo motivo di ricorso, la società Condotte lamenta la violazione del limite esterno alla giurisdizione da parte del Consiglio di Stato (e prima del TAR Lazio) i quali, nel rilevare quale causa di esclusione l’assenza di autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara da parte della società ammessa alla procedura di concordato c.d. i bianco, si sarebbero sostituiti alla stazione appaltante che non aveva affatto rilevato tale ipotesi esorbitando dal proprio sindacato di legittimità. Con il secondo motivo la società ricorrente lamenta un’ulteriore violazione del limite esterno della giurisdizione, già sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato e da quest’ultimo organo di appello non esaminata in quanto ritenuta assorbita per effetto del rigetto dei motivi di appello secondo, terzo e quinto, in quanto il giudice di primo grado avrebbe creato una ragione di esclusione diversa ed ulteriore da quelle che la stazione appaltante aveva posto a fondamento della revoca dell’aggiudicazione e dell’esclusione. Il primo motivo di ricorso è inammissibile e determina l’assorbimento del secondo. Ferma la giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte in tema di confini dell’eccesso di potere giurisdizionale e di c.d. sconfinamento del giudice amministrativo in attività sostitutiva dell’amministrazione che ha adottato l’atto confermandolo- v., solo esemplificativamente, Cass., S.U. nn.40546/2021, 8588/2022, ; ; , , ,33094/2019 - la censura qui esaminata, pur formalmente orientata a prospettare una violazione del limite esterno della giurisdizione da parte del giudice amministrativo - di primo e di secondo grado - in realtà contesta la ricostruzione normativa – id est, l’interpretazione - operata dal detto giudice in ordine alla portata della causa di esclusione connessa al trovarsi in stato di concordato preventivo come prevista dall’art.80, c.5, lett.b), d.lgs.n.50/2016 rispetto alla disposizione che prevede la necessità di un provvedimento giurisdizionale autorizzativo per la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici- art.186-bis, c.4, r.d.n.267/1942-. Secondo la ricorrente, dunque, la causa di esclusione, per usare l’espressione del Consiglio di Stato, risulterebbe neutralizzata in presenza di apposita autorizzazione partecipativa alla gara disposta dal tribunale. Il risultato al quale perviene il Consiglio di Stato sulla scorta dei principi fissati dall’[OSCURATO:PERSONA] dello stesso alto consesso- sentt. nn.9 e 11 del 2021-ricondurre a sistema e meglio chiarire il significato delle concorrenti previsioni di legge- e dunque ritenere che detta autorizzazione non vale solo quale elemento che sorregge e rende piena ab externo la legittimazione dell’imprenditore ma incide sulla stessa integrazione della causa escludente, alla stregua di un elemento che vale a determinarne il venir meno, al punto che solo in presenza di una domanda di concordato non seguita da autorizzazione del tribunale la causa d’esclusione può ritenersi integrata ed efficace, non anche se proposta la domanda intervenga la suddetta autorizzazione - rende evidente che il sindacato sollecitato a queste Sezioni Unite è volto a verificare la correttezza in diritto della soluzione espressa dal Consiglio di Stato, non attenendo conseguentemente ai limiti esterni della giurisdizione amministrativa. Ed è la stessa parte ricorrente ad essere consapevole della reale consistenza del vizio prospettato allorché, ai punti 1.10 e 1.13 del primo motivo del ricorso per cassazione, ha lamentato il contrasto della motivazione del Consiglio di Stato con “tutta la giurisprudenza in materia” e “con i capisaldi della scienza giuridica civilista e, più in generale, di teoria generale del diritto”. In definitiva, il Consiglio di Stato, rilevando l’assenza di autorizzazione giudiziaria all’affidamento di contratti pubblici da parte di soggetto interessato dalla procedura concordataria, non ha in alcun modo realizzato un’indebita sostituzione del giudice nell’attività riservata alla stazione appaltante, ma ha appunto svolto un sindacato di conformità a legge del provvedimento da questa adottato per confermare in specie la fondatezza della specifica causa di esclusione applicata dall’amministrazione, rilevando l’assenza di elementi negativi od impeditivi della stessa. Così facendo il Consiglio di Stato non ha dunque indebitamente creato una diversa causa di esclusione da quella prevista dalla normativa ma si è limitato a verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge ai fini dell’esclusione prevista dall’art. 80, c.5, lett.b), d.lgs.n.50/2016-cfr.pag.12 sent. impugnata-. Si tratta, in definitiva, di una censura che attiene al modo di esercizio della funzione giurisdizionale e dunque agli errori "in iudicando" che esorbitano dai confini dell'astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia e che investono l'accertamento della fondatezza, o meno, della domanda -cfr.ex plurimis, Cass., S.U., n. 28652/2018, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 29086/2019-. L’inammissibilità del primo motivo assorbe l’esame del secondo motivo, nel quale l’ipotizzata violazione del limite esterno della giurisdizione era stata prospettata, come affermato dalla stessa ricorrente, nel caso di accoglimento del primo motivo Dal quale sarebbe derivata la reviviscenza dell’interesse alla proposizione del motivo non esaminato dal Consiglio di Stato. Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, ricorrono i presupposti processuali per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 -quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto. P.Q.M. Dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] in euro 20.000,00 per compensi, oltre euro 200,00 per esborsi ed in favore di Italia [OSCURATO:SOCIETA] in euro 15.000,00 per compensi, oltre euro 200,00 per esborsi. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 - quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo uni