Cassazione n. 23869/2023

onunciato la seguente: ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.19851/2017 proposto da : [OSCURATO:PERSONA],difes o dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], difesodall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza d ella Corte di Appello di L’Aquila n. 202 /201 7 , depositata il 16/02/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6/06/2023 dal consigliereRemo Caponi. [OSCURATO:PERSONA] Nel 2001 il subcommittente [OSCURATO:PERSONA] conveniva dinanzi al Tribu- nale di Pescara la subappaltatriceditta [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] , in risoluzione per inadempimento di un contratto di subappalto, cui si aggiungeva la richiesta di risarcimento dei danni. Si trattava di lavori di rifacimento di balconi di un edificio, consistentitra l’altro in incollag- 2di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] gio di tesserine di gres ceramico su quelle già esistenti. In fase di ese- cuzione il subcommittente contestava difetti al subappalta tore (asim- metrie, deterioramenti, superfici non completate) e poi intimava la ri- soluzione del contratto. Il subappaltatore eccepiva che il sub commit- tente, anche lui imprenditore edile, non aveva provveduto a rasare il fondo, per cui il lavoro di posa non poteva eseguirsi in modo migliore, e in via riconvenzionale domandava il pagamento del corrispettivo. In primo grado entrambe le domandevenivano rigettate, poich é anche il convenutoavrebbe dovuto rendersi conto che, in assenza di prepara- zione del fondo, l’incollaggio delle piastrelle non avrebbe potuto dare buon esito. In secondo grado, è stato accolto l’appello incidentale del convenuto, con condanna dell’attoreal pagamento di oltre € 10.000 , a titolo di corrispettivo dei lavori svolti. Ricorre in cassazione il subcommittente attore con quattro motivi, illustrati da memoria. Resiste il subappaltatore convenut o con contro- ricorso, illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. - Con il primo motivo si censura che la Corte di appello abbia omesso di considerare che il subappaltatore, incaricato di realizza re opere edilizie su strutture o basamenti preparati daaltri ( sub commit- tente o terzi), viola il dovere di d iligenza se non si accert a sulla base delle regole comuni della tecnica coinvolta che talistrutture siano ido- nee a reggere l'ulteriore opera affidataglie ad assicurare così la buona riuscita della medesima ovvero viola i doveri di adempiere alla obbli- gazione con correttezza e buona fede se, essendosi accertato che tali strutture non sono idonee, procede egualmente all'esecuzione dell'o- pera.Così si deduce violazione degli artt. 1175, 1176 e 2043 c.c. Con il secondo motivo si censura che sia stato allegato per la prima volta in appello il fatto che il subcommittente haesercitato sull’attività 3di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] del subappaltatore un’attività così penetrante da renderlo mero esecu- tore dei suoi ordini. Si deduce in particolare la violazione dell’art. 345 co. 2 sul divieto di proporre in appello nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Con il terzo motivo si censura che la Corte di appello abbia rilevato un’ingerenza del subcommittente sull’attività del subappaltatore tale da imputare al primo la responsabilità per i difetti dell’opera sulla base di aspetti (costante presenza sul luogo di lavoro, richiesta di accelera- zione e superficialità, mancata contestazione dell’operato del subap- paltatore equivalente a consenso implicito sulle modalità esecutive) in- sufficienti a ridurre il ruolo del subappaltatore a quello di mero esecu- tore(c.d. nudus minister). Si deduce violazione dell’art. 1176 co. 2 c.c. Con il quarto motivo si denuncia che la Corte di appello abbia rile- vato, da un lato, che l’incertezza del contenuto dell’accordo non con- sente di stabilire «se [il subappaltatore] abbia agito in autonomia op- pure se abbia agito seguendo semplicemente le istruzioni impartite dal subcommittente»; dall’altro, che il «subcommittente ha viceversa te- nuto un comportamento incompatibilecon la volontà di far svolgere il lavoro al[subappaltatore] in piena autonomia». Si deduce ex art. 360 n. 5 c.p.c. la contraddittorietà della motivazione circa un fatto contro- verso e decisivo». 2.1. – Sono da accogliere il primo e il terzo motivo, da rigettare il secondo e il terzo, con cassazione della sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvio prosecutorio alla Corte di appello. 2.2. - Si trattano con testualmente, uno subito dopo l’altro, il primo e il terzo motivo. Quantoal primo motivo , l a p arte censurata della sentenza è essen- zialmente la seguente: «L'avere il [subcommittente] affidato al [su- bappaltatore] la posa in opera delle predette tesserine […] non rende 4di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] il[subcommittente] esonerato dall'o nere di provare in giudizio le mo- dalità in cui si sarebbe dovuta svolgere l'attività del[subappaltatore]. In altre parole, non essendo stato stipulato alcun contratto scritto tra il [subcommittente]ed il subappaltatore, non essendo pertanto rinve- nibile dalla documentazione prodotta in giudizio in cosa sarebbe dovuta consistere la posa in opera delle tesserine è il [subcommittente] che avrebbe dovuto, almeno attraverso le prove testimoniali, fornire al giu- dizio elementi che chiarissero tali aspetti e fossero dirimenti la contro- versia de qua». Il motivoè fondato. La Corte di appello svolge un’argomentazione diretta a concretizzare le regole legislative di ripartizione dell’onere della prova in relazione al caso di specie. Tuttavia, il modo di tale concretizzazione sottende che tra il committente e l’appaltatorevi sia una fondamentale disparità di cognizioni delle regole dell’arte per realizzare l’opera, asimmetria in- formativa che in realtà non si riscontra nel caso presente . Si muova dapprima dalla situazione sottintesa dalla Corte di appello. Il commit- tente ha in animodi far realizzare una certa opera e negozia con l’ap- paltatore, più espertodi lui nella tecnica di esecuzione, il punto di equi- librio tra i desideri e le disponibilità finanziari e di lui committente , da un lato, e, dall’altro lato,i costi di realizzazione, che dipendono essen- zialmente da fattori tecnici: materiali, tecniche di lavorazione, remu- nerazione dellecapacità professionali dell’appaltare, forza lavoro, ecc. In tale situazione, che può ben rispondere al corso ordinario degli eventi, è logico e conforme a diritto che, in difetto di un contratto di appalto stipulato per iscritto, gravi integralmente sul committente che agisca nei confrontidell’appaltatore per inadempimento, l’onere di dare la prova degli impegni tecnici concordati, cioè l’onere di individuare 5di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] integralmente il parametro contrattuale rispetto al quale commisurare se vi è stato inadempimentoo meno. Tuttavia, il caso di specie rientra in un diverso schema, tipico dei contratti di subappalto, che si muovono su una piattaforma di regole dell’arteche è largamente comune ad entrambe le parti e che , in as- senza di un accordo scritto, acquista una distanza rilevanza al fine di integrare il parametro valutativo degli inadempimentiche le parti reci- procamente si rimproverino in giudizio.Siffatta base comune di cogni- zioni tecnichee di pratiche operative tra subcommittente e subappal- tatore consente chele attività dell’una e dell’altra parte si intersechino o, come nel caso di specie, si succedano nell’esecuzione dell’opera.Non solo: tale sostrato tecnico-operativo comune alle parti dà fondamento razionale all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui,laddove l’appaltatore debba proseguire (e/o completare) l’opera su strutture semilavorate e approntate dal committente, egli deve verifi- care, nei limiti delle comuni regole dell'arte, che le anzidette strutture siano idonee a reggere l'ulteriore opera affidatagli e ad assicurare la buona riuscita della medesima. Diversamente egli ne risponde per vio- lazione del dovere di diligenza, così come ne rispondea tale titolo se, constatata l'inidoneità di tali strutture, egli procede egualmente all'e- secuzione dell'opera(così, Cass. 12995/2006, 1449/2000). Tale è appunto la situazione che si è manifestata nel caso di specie, trattandosi di un’opera di cui era esigibile che l’impresa edilesubappal- tatriceprognosticasse in modo affidabile, sulla base delle comuni re- gole d’arte,le prospettive di riuscita, date le condizioni del basamento di posadelle mattonelle. Il primo motivo è accolto. 2.3. –Si passa a d argomentare le ragioni della fondatezza del terzo motivo. 6di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] è idonea ad incrinare il quadro di responsabilità delineato nell’esame del primo motivol’obiezione che l’ingerenza del subcommit- tente nell’attività del subappaltatore si sia delineatanel caso di specie in termini così incisivi (attraverso la costante presenza sul luogo di la- voro, la richiesta di accelerazione e superficialità, la mancata contesta- zione dell’operato del subappaltatore)da imputare al primo la respon- sabilità per i difetti dell’opera. Nessuna delle modalità della condotta del subcommittente (e nemmeno il loro operare congiunto) èstata ido- nea nel caso di specie a ridurre il ruolo del subappaltatore a quello di un mero esecutore. Vale qui ricordare che la qualità di mero esecutore dell’appaltatore nel contesto delineato dai concreti rapporti con il committente è og- getto di una puntualizzazione ad opera della giurisprudenza di legitti- mità del tutto coerente con la raffigurazione di una fondamentale co- munanza di sapere tecnico tra subcommittente e subappaltatore. In materia di contratto di subappaltosi è infatti statuito che il subappal- tatore fronteggia l’obbligo di segnalare al subcommittente gli inconve- nienti derivanti dalle direttive ricevute. Tale obbligo è funzionale all’in- nesco di un dialogo tra subcommittente e subappaltatore che rinviene la propria base di esigibilità pratica ed efficienza operativa in quella comunanza di sapere tecnico. In taleambito il ruolo del subappaltatore si riduce a quello di nudus minister (mero esecutore), come tale esente da responsabilità, sol- tanto nella (di regola, estrema)ipotesi in cui lo scambio di punti di vista tecnici lasci inalterate le posizioni di partenza e, dal punto di vista ope- rativo, sfocinella conferma delle precedenti direttive ad opera del sub- committentee nell a loro esecuzione ad opera del subappaltatore, no- nostante la segnalazione degli inconvenienti(così, Cass. 3659/2009). 7di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] contesto degli accertamenti contenutinella sentenza impugnata non è dato di cogliere che tale estrema ipotesi sia quella verificatasi nel caso di specie. Ne segue che è accolto il terzo motivo. 2.4. – Viceversa, non sono fondati i restanti motivi (il secondo e il quarto). Quanto al secondo motivo, sebbene all’ingerenza del subcommit- tente non possa essere attribuito (come si è visto) il ruolo così incisivo da escludere la responsabilità del subappaltatore, esso è tema che ha fatto ingresso nel dibattito processuale già nel giudizio di primo grado. E comunque si tratta di una semplice argomentazione difensiva. Quanto al quarto motivo, se è vero che il ricorrente mette a confronto due affermazioni che presentano nel loro combinarsi una sfumatura di perplessità motivazionale, è altrettanto vero che l’incertezza è elimina- bile in via interpretativa. Infatti, osservare che il subcommittente ha tenuto un comportamento incompatibile con la volontà di far svolgere il lavoro al subappaltatore in piena autonomia, ma sostenere nel con- tempo chenon è possibile stabilire se quest’ultimo abbia agito in auto- nomia oppure se abbia agito seguendo semplicemente le istruzioni im- partite dal subcommittente significa accertare in altre parole e in ter- mini positivila seguente situazione: può ben essere che il subcommit- tentesia stato animato dalla volontà di ridurre il subappaltatore al ruolo di mero esecutore ed abbia anche tenuto un comportamento tenden- zialmente coerente con questa volontà, ma tutto ciò non è stat o in grado di esercitare effettivamente una costrizione così incisiva da pri- vare integralmente il subappaltatore di autonomia. Sono rigettati il secondo e il quarto motivo. 3. –Sono accolti il primo ed il terzo motivo di ricorso. Sono rigettati i restanti motivi. La sentenza impugnata è cassata in relazione ai motivi 8di 8 - 19851 /2017 – S2 – CC 06/06/2023 ( 20 ) – [OSCURATO:PERSONA] accolti. La causa è rinviata alla Corte di appello di L’Aquila, in diversa composizione, cui è demandata altresì la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo eil terzo motivo di ricorso, rigetta i rest