Cassazione n. 14898/2023

to la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero n. 21127 del ruolo generale dell’anno 2018proposto [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa, giusta procura speciale in atti conferita a mezzo scrittura privata autenticata prot. 842 del 25 maggio 2018 del [OSCURATO:PERSONA] Rama di Coruna-Spagna, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv.to [OSCURATO:PERSONA] sito in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 38; -ricorrente- Oggetto: tributi Iva –rimborso- società non residenti- art. 38bis2 del d.P.R. 633/72 Contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; - controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara,n. 1214/07/17 depositata in data 29 dicembre 2017, non notificata; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 3 aprile 2023 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. Rilevato che - Russ u la [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza indicata in epigrafe della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, che aveva rigettato l'appello proposto nei confronti dell’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , avverso la sentenza n. 34 / 02/ 201 6 della Commissione tributaria provinciale di Pescara che aveva rigettato il ricorso proposto dalla suddetta società, avente sede in Spagna, avverso il provvedimento di diniego della istanza di rimborso Iva presentata, ai sensi dell’art. 38bis2 del d.P.R. n. 633/1972, in relazione all’acquisto, nell’anno 2013, in Italia di componenti meccanici , assemblati ivi e successivamente trasferiti a una ditta brasiliana per l’utilizzo nella costruzione di un impianto di laminazione; -in punto di fatto, il giudice di appello ha premesso che: 1) la società Russula SA,avente sede in Spagna, non stabilita in Italia né avente ivi un rappresentante fiscale, aveva acquistato, nel 2013, in Italia alcuni componenti, affidando l’assemblaggio degli stessi ad altra impresa italiana, per poi spedirli ad una ditta brasiliana affinché fosseroutilizzati nella costruzione di un impianto di laminazione sulla base di un contratto di appaltointercorrente con quest’ultima; 2) la Rus sula aveva avanzato istanza, ex art. 38bis2 del d.P.R. n. 633/72, di rimborso Iva relativa all’acquisto dei beni mobili, addebitatale, a titolo di rivalsa, dai fornitori italiani; 3) con provvedimento prot. n. 20729 del 2014, il [OSCURATO:PERSONA] di Pescara aveva rigettato l’istanza di rimborso atteso che la società aveva posto in essere operazioni attive in Italia; 4) avverso detto provvedimento di diniego di rimborso Iva, la società aveva proposto ricorso dinanzi alla CTP di Pescara che, con sentenza n. 34/02/2016, lo aveva rigettato; 5) avverso la sentenza di primo grado aveva proposto appello la societàdeducendo di avere diritto al rimborso Iva per non avere posto in essere in Italia operazioni attive; 5) aveva controdedotto l’Agenzia chiedendo conferma della sentenza di prime cure; -in punto di diritto, la CTR ha osservato che er a legittimo il provvedimento di diniego di rimborso Iva essendo applicabile, nella specie, l’art. 7 bis del d.P.R. n. 633/72 (secondo cui si considerano effettuate nel territorio dello Stato le cessioni…di beni mobili spediti da altro Stato membro installati, montati o assiemati nel territorio dello Stato dal fornitore o per suo conto) e non già, come prospettato dalla contribuente, l’art. 7terdel medesimo decreto atteso che la Russula aveva acquistato beni mobili in Italia, facendoli assemblare da un altro soggetto italiano per poi cederli all’estero, per cui ciò che rilevava era che l’operazione si era svolta in Italia – con conseguente obbligo di identificazione da parte della società in Italia ovvero di nomina ivi di un rappresentante fiscale al fine di ottenere il rimborso dell’imposta – e non già l’impiego dei beni ceduti all’estero nell’ambito di un contratto di appalto non trattandosi di fornitura di servizi il che avrebbe reso applicabile l’art. 7ter cit.; -resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate; -la ricorrente ha depositato memoria; Considerato che -con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 7bis e 7 ter del d.P.R. n. 633 del 1972, nonché degli artt. 3 e 5 della Direttiva 2008/9/CE del 12 febbraio 2008 per avere la CTRritenuto legittimo il provvedimento di diniego di rimborso Iva sul presupposto che difettassero le condizioni di cui all’art. 38bis2 del d.P.R. n. 633/72 per essere stata effettuata dalla società contribuente un’operazione attiva sul territorio italiano atteso che i beni mobili non erano stati soltanto acquistati in Italia ma erano stati ivi assemblati prima di essere spediti in Brasile; con ciò, ad avviso della ricorrente, il giudice di appello avrebbe erroneamente inquadrato la fattispecie nell’art. 7bis in luogo dell’art. 7ter cit. (prestazioni di servizi) sebbene fosse stata riconosciuta dallo stesso giudice di appello l’esistenza di un contratto di appalto stipulato con la ditta brasiliana per la costruzione di un impianto di laminazione in Brasile; -con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.38bis2, 35ter e 17 del d.P.R. n. 633/1972 nonché degli artt. 3, 5 e 7 della Direttiva 2008/9/CE del 12 febbraio 2008, per avere la CTR erroneamente ritenuto – nel ricondurre la fattispecie all’art. 7bis cit. anziché all’art. 7ter cit.- non sussistenti i presupposti per il rimborso dell’imposta ai soggetti non residenti stabiliti in altro Stato membro della Comunitàdi cui all’art. 38bis2cit. sebbene, in ossequio al principio di neutralità di cui era espressione la norma, potesse accedere legittimamente alla procedura di rimborso in questione il soggetto estero non stabilito e non debitore di imposta sul valore aggiunto nello Stato membro di rimborso; inoltre, ad avviso della ricorrente, la previsione dell’inoltro della richiesta di rimborso direttamente dall’estero, in forma elettronica, per il tramite dello Stato membro di stabilimento de l soggetto richiedente, rendeva la asserita necessariaidentificazione del soggetto in Italia o la nomina di un rappresentante fiscale del tutto superflua, sproporzionata e in contrasto con la semplificazione delle procedure per l’esercizio del diritto alla detrazione di cui alla Direttiva 2008/9/CE di cui l’art. 38bis 2 cit.costituiva attuazione; -i suddetti motivi – da trattarsi congiuntamente per connessione - sono infondati; - l a disciplina normativa di riferimento è costituita dalla previsione contenuta nell'art. 38bis2, d.P.R. n. 633/1972, secondo cui: «Isoggetti stabiliti in altri Stati membri della Comunità, assoggettati all'imposta nello Stato in cui hanno il domicilio o la residenzachiedono il rimborso dell'imposta assolta sulle importazioni di beni esugli acquisti di beni e servizi, sempre che sia detraibile a normadegli articoli 19, 19 - bisl e 19-bis2, secondo le disposizioni delpresente articolo. Il rimborso non può essere richiesto dai soggetti che nel periodo di riferimento disponevano di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato ovvero dai soggetti che hanno ivi effettuato operazioni diverse da quelle per le quali debitoredell'imposta è il committente o cessionario, da quelle non imponibilidi trasporto o accessorie ai trasporti e da quelle effettuate ai sensidell'articolo 74 - septies» ; -la previsione normativa sopra indicata, pertanto, nel riconoscere il diritto al rimborso iva in favore dei soggetti passivi stabiliti in altripaesi dell'Unione Europea, esclude espressamente il diritto nel casoin cui gli stessi: a) abbianouna presenza in Italia di una stabile organizzazione;b) abbiano effettuato operazioni attive in Italia,salvo talune eccezioni, espressamente indicate, cioè: abbiano effettuato prestazioni di trasporto e relative operazioni accessorie,non imponibili in base all'art. 9; abbiano effettuato operazioni per le quali l'imposta è assolta dal cessionario o committente secondo ilmeccanismo del reverse charge; abbiano realizzato servizi ditelecomunicazione, teleradiodiffusione ed elettronici, ai sensidell'art. 74septies; -la previsione normativa in esame, dunque, delimita chiaramente l'ambito entro il quale il soggetto passivo non residente, qualoraabbia comunque svolto operazioni attive in Italia, possa ottenere ilrimborso dell'iva sugli acquisti fatturati. Sicchè, qualora siano state realizzate operazioni attive nonricomprese nell'ambito delle ipotesi eccettuative espressamentepreviste dalla previsione normativa in esame, non può esserericonosciuto il diritto al rimborso secondo la procedura in essa indicata; -ne consegue che, qualora il soggetto [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], dopo avere acquistato beni in Italia con addebito dell'imposta da parte del fornitore nazionale ed averne avuto la disponibilità nel territorio nazionale, provveda successivamente ad effettuare una cessione all'esportazione di cui all'art. 8, lett. b) , ai fini del rimborso il suddetto soggetto dovrà acquisire una partita iva italiana con l'identificazione diretta ovvero nominare un proprio rappresentate fiscale ai sensi dell'art. 35ter o 17, ed attivare la procedura ordinaria di detrazione o rimborso di cui all'art. 19 e ssgg.e 38bis, d.P.R. n. 633/1972 (v. Cass. sez. 5 n. 25789 del 2022 , in fattispecie analoga); -nella specie, sulla base degli accertamenti in fatto evincibili dalla pronuncia censurata, la stessa risulta conforme alle previsioni normative di riferimento concernenti la disciplina del rimborso Iva in favore di soggetti non residenti ed aventi sede nell'Unione Europea; -in particolare, il giudice del gravame ha ritenuto correttamente non dovuto il suddetto rimborso ex art. 38bis2 cit. in ragione della realizzazione di operazioni attive in Italia “non essendosi la Russola limitata ad acquistare i beni mobili in Italia ma [avendoli] fatti assemblare nel [detto] Paese prima di cederli all’estero” con la conseguenza che,ai fini del rimborso ex art. 38bis , fosse necessaria l’identificazione diretta ovvero la nomina di un proprio rappresentate fiscale; pertanto, la circostanza accertata dello svolgimento in Italia dell’operazione attiva - co n la lavorazione ivi del bene mobile acquistatoe dunque con la disponibilità dei beni nel territorio italiano prima della cessione all’estero - rendeva non dovuto il rimborso dell’imposta ai sensi dell’art. 38bis2 cit. senza che assumesse rilievo l’impiego successivo dei beni ceduti all’estero nell’ambito di un contratto di appaltointercorrente tra la società contribuente e la ditta brasiliana committente; - premesso che un’ipotesi in cui sussiste la territorialità contemplata dall’art. 7 -bis comma 1, del D.P.R. n. 633 è la cessione di beni spediti da altro Stato membro, installati, montati o assiemati nel territorio dello Stato da parte del fornitore o per suo conto e che, in sostanza, la cessione previa installazione, montaggio o assiemaggio a cura del fornitore comunitario o per suo conto, rileva nella sua interezza come fornitura all’interno dello Stato, indipendentemente dalla circostanza che ciò avvenga in esecuzione di un contratto d’appalto, nella specie, il giudice del gravame ha ritenuto, con accertamento in fatto non censurabile in questa sede, che i componenti meccanici acquistati in Italia, dopo essere stati assemblati, erano stati ceduti alla ditta brasiliana e che, quindi, al momento del trasferimento, i beni si trovavano in Italia, con conseguente applicabilità dell’art.7bis del d.P.R. n. 633 del 1972 ai fini della territorialità della cessione, in tal modo dando soluzione contraria alla prospettazione di parte ricorrente secondo cui avrebbe dovuto operare il regime della extraterritorialità dell’operazione riconducendola allo schema di cui all’art. 7ter cit.quale prestazione di servizi (e dunque escludendo il collegamento con il territorio italiano dell’operazione tra la Russula e la committente brasiliana, in esecuzione di un contratto di appalto, quali soggetti entrambi non stabiliti nel territorio dello Stato italiano); -peraltro, anche la questione della dedotta superfluità, sproporzione e violazione del principio generale di detrazionecon riguardo alla asserita necessaria identificazione diretta o della nomina di un rappresentante fiscale,risulta recessiva rispetto all'accertamento della mancanza dei presupposti, al tempo in cui la domanda di rimborso è stata presentata, per ottenere il rimborso dell'iva ai sensi dell'art. 38bis2, cit.; infatti, una volta accertata la mancanza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 38bis2, cit., non può ragionarsi in termini di mero adempimento formale della attivazione della procedura di identificazione diretta o di nomina di un rappresentante fiscale in Italia; -in conclusione, il ricorso va rigettato; -le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo; P.Q. M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in euro 4.300,00 , per compensi oltre spese prenotate a debito.Dà atto, ai sensi dell'art.13 comma 1 quater D.P.R. n.115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento