Cassazione n. 42647/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 28/06/1955 avverso la sentenza del 12/11/2020 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità del ricorso. udito il difensore L'avvocato [OSCURATO:PERSONA]', quale sostituto processuale dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], si riporta ai motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 12 novembre 2020, la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza del locale Tribunale, ha dichiarato non doversi procedere in ordine al reato di cui all'art. 10 quater del d.lgvo n. 74/2000 per essere tale reato estinto per prescrizione ed ha rideterminato la pena inflitta a [OSCURATO:PERSONA] in anni due, mesi otto e giorni quaranta di reclusione per i reati di cui ai capi di imputazione sub 2 (art. 2 d.lgvo n. 74/2000 per dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti limitatamente alla dichiarazione presentata il 23.9.2011) e sub 4 (bancarotta fraudolenta patrimoniale), per avere in qualità di amministratore di fatto della "[OSCURATO:PERSONA] s.r.l.", dichiarata fallita in data 7.8.2013, in concorso con l'amministratore di diritto, [OSCURATO:PERSONA], giudicato separatamente, distratto dalle casse della fallita euro 2.671.487,00, giustificando i prelievi con il pagamento di fatture per operazioni inesistenti, confermando nel resto e segnatamente confermando le statuizioni civili. 2. Avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, ha presentato ricorso il Massetti con due distinti atti di ricorso rispettivamente a firma degli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 2.1. Il ricorso a firma dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] è affidato a sei motivi di ricorso, con i quali lamenta: 2.1.1. con il primo motivo, la violazione di legge in relazione agli artt. 110 c.p., 216, comma 1, nn. 1 e 2, 219, commi 1 e 2, n. 1, e 223 Lfall., nonché il vizio di motivazione per travisamento della prova con riguardo al motivo di appello inerente alla richiesta di assoluzione dalla contestazione di bancarotta fraudolenta per distrazione perché il fatto non sussiste; invero, la Corte territoriale ha reso una motivazione illogica perché ha ritenuto credibili le affermazioni dell'imputato soltanto in relazione all'ammissione di aver effettuato i prelievi di denaro, ma non con riguardo alla destinazione di tali fondi alla società "Raffaella s.r.l.", la quale era soggetto economico inscindibile dalla fallita, totalmente priva di autonomia, posta sotto controllo del Cardani per il tramite dalla società immobiliare; la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. riceveva somme ingenti da Raffaella s.r.l. e con esse in parte effettuava lavorazioni molto complesse e costose, mentre una consistente quota del denaro incassato dalla [OSCURATO:PERSONA] veniva poi retrocessa in nero alla Raffaelle s.r.I.; in relazione a tale tema, la Corte ha erroneamente rigettato la versione della difesa, ben argomentata nell'atto di appello, senza motivare coerentemente sul punto e giungendo alla erronea conclusione che tali prelevamenti portarono ad un'effettiva distrazione delle risorse sociali della fallita, laddove nessuna distrazione effettiva vi fu; 2.1.2. con il secondo motivo, la mancata assunzione di una prova decisiva (art. 606, comma 1, lett. d), c.p.p.) in relazione al rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale con l'esame dei testi Trabacchi, Airoldi, Leoncini e [OSCURATO:PERSONA] e Massimiliano; nell'atto di appello erano state evidenziate alcune discrasie tra la testimonianza dell'ing.Trabacchi e quella della segretaria Astolfi, ma la Corte territoriale non ha adeguatamente motivato sul tema, rigettando la richiesta di rinnovazione dell'esame dei precedenti testi; 2.1.3. con il terzo motivo, il vizio di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.) in relazione alla qualifica di amministratore di fatto dell'imputato, mero capo-cantiere, privo di autonomia rispetto al Cardani; in merito, poi, al reato di cui all'art. 2 D.Lgvo n. 74/2000 e all'applicazione del metodo induttivo, esso per avere efficacia necessita di riscontri fattuali, che, nel caso di specie, non sussistono e, comunque, il giudice può avvalersi dell'accertamento induttivo effettuando un'autonoma valutazione ex art. 192 c.p.p., laddove la Corte territoriale ed il primo giudice ha compiuto un acritico recepimento delle valutazioni compiute dagli uffici finanziari; 2.1.4. con il quarto motivo, la violazione di legge (art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p.) in relazione agli artt. 110 c.p., 216, comma 1, nn. 1 e 2, 219, commi 1 e 2, n. 1, e 223 I.fall., nonché il vizio di motivazione mancante e illogica per travisamento della prova (art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.), con riguardo al motivo di appello inerente alla .richiesta di assoluzione dalla contestazione di bancarotta fraudolenta, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato e per il rigetto dell'eccezione di incostituzionalità dell'art. 390 del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza di cui al D.Igs. n. 14/2019; in particolare, la Corte territoriale ha reso una motivazione illogica, nella parte in cui ha definito le modifiche apportate dall'art. 329 c.c.i.i., che ha sostituito l'art. 216 I.fall., con il concetto di abrogatione sine abolitione; infatti tali modifiche, andando ad eliminare un elemento costitutivo della fattispecie del reato di bancarotta, hanno comportato una modifica "immediata" della legge penale, secondo il principio di diritto espresso in Sez. Un. n. 24468 del 2009, Rizzoli, con effetto abrogativo rispetto della fattispecie di bancarotta; in ogni caso l'espunzione dall'ordinamento giuridico dell'istituto del fallimento comporta l'abolizione della fattispecie di bancarotta di cui al R.D. n. 267 del 1942, per modifica radicale della norma, a differenza del caso di Sez. Un. Nicoli del 2009; per tali ragioni risulterebbe incostituzionale la disciplina intertemporale di cui all'art. 390 c.c.i.i. per violazione dell'art. 3 Cost., in quanto essa, dettando una disciplina contraria al disposto dell'art. 2, comma 2, c.p. in tema di abrogatio criminis, comporterebbe un trattamento difforme per situazioni identiche senza una valida ragione giustificatrice; all'uopo, pertanto, è stata riproposta l'eccezione di illegittimità costituzionale di tale disciplina normativa. 2.1.5. con il quinto motivo, il vizio di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.) in ordine al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche; invero, la Corte territoriale nel confermare il diniego, si è limitata a riproporre le argomentazioni della sentenza di primo grado, senza considerare un importante elemento suscettibile di positivo apprezzamento nei confronti del Massetti, ossia l'avvenuto risarcimento del danno alla procedura fallimentare; 2.1.6. con il sesto motivo, la violazione di legge (art. 606, comma 1, lett. b) e c), c.p.p.) in relazione agli artt. 82, 538, 539 c.p.p. per l'omessa riforma del dispositivo della sentenza in coerenza con l'avvenuta revoca della costituzione di parte civile.2.1.Con l'atto di ricorso firmato dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], il ricorrente espone due motivi di ricorso, con i quali deduce: 2.2. con il primo motivo la violazione di legge fart. 606, comma 1, lett. b), c.p.p.) in relazione agli artt. 82, 538, 539 c.p.p. per avere la Corte di appello confermato la sentenza del Tribunale anche in punto di statuizioni civili, nonostante all'inizio del giudizio di secondo grado sia intervenuta la revoca della costituzione di parte civile per avvenuta transazione tra l'imputato e il fallimento "[OSCURATO:PERSONA] s.r.l."; 2.2.1. con il secondo motivo, la violazione di legge processuale (art. 606, comma 1, lett. c), c.p.p.), in relazione agli artt. 125, 538, 539 c.p.p. e 111 Cost., nonché il vizio di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.) in relazione al contrasto tra la parte motiva, che dà atto della revoca della costituzione di parte civile, ed il dispositivo, che invece conferma la sentenza appellata in punto di statuizioni civili. [OSCURATO:PERSONA] L'impugnazione del Massetti è fondata limitatamente alle statuizioni civili, mentre è inammissibile nel resto. 1. Invero, il sesto motivo di ricorso dell'atto a firma dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] ed i motivi di ricorso dell'atto a firma dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] sono fondati in relazione alla mancata eliminazione nel dispositivo della sentenza impugnata delle statuizioni civili, in dipendenza dell'intervenuta revoca della costituzione di parte civile. All'udienza in appello del 12.11.2020 il difensore del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., infatti, munito di procura speciale, depositava atto di revoca/rinuncia alla costituzione di parte civile stante l'atto di transazione intervenuto tra la curatela fallimentare ed il Massetti. La Corte territoriale, pur dando atto di ciò nella sentenza impugnata alle pg. 15 e 16 (alla pg. 16, in particolare, la sentenza impugnata ha evidenziato come seguito della revoca della costituzione di parte civile del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. devono essere revocate le statuizioni civili contenute nella sentenza impugnata che va confermata nel resto), non ha conseguentemente nel dispositivo della medesima sentenza espressamente revocato tutte le statuizioni civili, confermando anzi le stesse. Il mantenimento delle statuizioni civili risulta, pertanto, privo di titolo giustificativo, alla luce del principio costantemente affermato da questa Corte, secondo cui è illegittima la conferma delle statuizioni civili della sentenza di condanna, da parte del giudice d'appello investito della "res iudicanda" dall'imputato, allorché la costituzione di parte civile sia stata revocata a seguito di risarcimento del danno (cfr. Sez. 1, n. 41307 del 07/10/2009, Rv. 245041; Sez. 4, n. 51185 del 24/09/2015, Rv. 265412). Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla conferma delle statuizioni civili. 2. Il primo motivo del ricorso a firma dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile, siccome generico, non confrontandosi con il percorso argomentativo della sentenza impugnata, che ha ritenuto l'imputato- amministratore di fatto della società fallita [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. - responsabile, in concorso con l'amministratore di diritto ([OSCURATO:PERSONA]) del delitto di b rotta fraudolenta per distrazione delle disponibilità finanziarie della società per euro 2.671.487,00 facendo figurare in contabilità la causale del pagamento di debiti contratti con la K&B [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.. All'uopo, infatti, il ricorrente ripropone censure pressochè analoghe a quelle sviluppate in appello, alle quali la Corte territoriale ha fornito- contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente - risposta non illogica, in linea con i costanti principi affermati da questa Corte. Invero, la Corte territoriale ha messo in evidenza come, pur volendo considerare la tesi sostenuta dalla difesa - secondo cui i prelievi di ingenti somme di denaro dalle casse della fallita, giustificate in contabilità con il pagamento di fatture della K&B per operazioni inesistenti, erano destinate in realtà a ristorare in contanti e al nero l' [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., società "capofila", gestita come la [OSCURATO:PERSONA] dal geom. [OSCURATO:PERSONA], che aveva anticipato somme ingenti alla fallita, società questa priva in sostanza di autonomia economica, per una grossa operazione immobiliare che la vedeva compartecipe - tale tesi non escluderebbe, comunque, la ricorrenza di un'attività distrattiva. Invero, correttamente la Corte territoriale ha evidenziato come, al di là dell'assenza di elementi specifici comprovanti l'assunto del Massetti circa il ristoro alla [OSCURATO:PERSONA] delle somme ingenti anticipate alla fallita, tuttavia l'affermazione, secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non avrebbe autonomia economica rispetto alla Raffaella, non comporta in sè l'elisione del reato. 2.1. Al fine della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è sufficiente, nel caso di imprese sociali, qualunque operazione diretta a distaccare dal patrimonio sociale, senza immettervi il corrispettivo, beni ed altre attività in genere, così da impedirne l'apprensione da parte degli organi fallimentari, compiuta da chi abbia avuto in concreto l'effettivo potere di gestione della società poi dichiarata fallita, in quanto tale depauperamento si risolve in un pregiudizio per i creditori della società all'atto del fallimento (Sez. 5, n. 1458 del 02/12/1997 Rv. 209801). Peraltro questa Corte ha più volte evidenziato che in caso di un "gruppo di società" (del quale nella fattispecie non è dato comunque ravvisare gli elementi costitutivi) la mancata ricorrenza dell'ipotesi di reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un'operazione infragruppo sulla base del maturarsi di vantaggi compensativi, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l'esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l'interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo, elemento indispensabile per considerare lecita l'operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata Sez. 5, n. 8253 del 26/06/2015, Rv. 271149). 3. Manifestamente infondato si presenta il secondo motivo di ricorso, in merito al diniego di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale con l'esame dei testi Trabacchi, Airoldi, Leoncini e [OSCURATO:PERSONA] e Massimiliano figli di [OSCURATO:PERSONA], miranti a risolvere le incongruente nella narrazione del teste Trabacchi. Sul punto, si osserva che non merita censure la valutazione Corte territoriale che ha motivato la reiezione della richiesta alla luce delle risultanze probatorie (testimoniali e documentali) determinanti un quadro probatorio solido ed univoco a carico dell' imputato, che consente di decidere allo stato degli atti, non inficiati dalle asseri e incongruenze che, ad avviso della difesa, emergerebbero dalle dichiarazioni di [OSCURATO:PERSONA] rispetto a quanto dichiarato da [OSCURATO:PERSONA]. Tale valutazione risulta aver fatto corretta applicazione del principio, secondo cui alla rinnovazione dell'istruzione nel giudizio di appello, di cui all'art. 603, comma primo, cod. proc. pen., può ricorrersi solo quando il giudice ritenga "di non poter decidere allo stato degli atti", sussistendo tale impossibilità unicamente quando i dati probatori già acquisiti siano incerti, nonché quando l'incombente richiesto sia decisivo, nel senso che lo stesso possa eliminare le eventuali incertezze, ovvero sia di per sé oggettivamente idoneo ad inficiare ogni altra risultanza (Sez. 6, n. 20095 del 26/02/2013, rv. 256228). La mancata assunzione di una prova decisiva può costituire motivo di ricorso per cassazione solo quando essa, confrontata con le argomentazioni addotte in motivazione a sostegno della decisione, risulti determinante per un esito diverso del processo e non si limiti ad incidere su aspetti secondari della motivazione (Sez. 2, Sentenza n. 21884 del 20/03/2013, Rv. 255817). Peraltro, neppure in questa sede l'imputato ha illustrato le ragioni specifiche per le quali tali testimonianze si presentano decisive al fine di ribaltare l'affermazione di responsabilità nei suoi confronti, affermazione che si fonda sugli elementi sopra enunciati relativi all'attività di prelievo di consistenti somme di denaro dalla cassa della fallita da parte dell'imputato formalmente giustificate in contabilità con il pagamento di fatture (per operazioni inesistenti) della K & B. 4. Del tutto generico si presenta il terzo motivo di ricorso, in merito alla assenza di motivazione nella sentenza impugnata circa il ruolo di amministratore di fatto dell'imputato. Sul punto il ricorrente non si confronta affatto con la motivazione della sentenza impugnata, che, alle pagine da 16 a 19, nel richiamare la sentenza di primo grado, ha compiutamente enunciato gli elementi dimostrativi di tale ruolo, tra cui: l'ampia procura conferitagli dalla fallita per operare sui conti correnti sociali; la reale gestione della società in capo all'imputato rispetto all'amministratore di diritto, [OSCURATO:PERSONA]; la gestione dei pagamenti e dei rapporti con clienti e fornitori esercitata in via esclusiva dell'imputato, ovvero l'attività di sottoscrizione da parte di quest'ultimo, di contratti, accordi o transazioni in qualità di legale rappresentante della fallita; le dichiarazioni dello stesso imputato di aver gestito, con ampia autonomia, i principali accordi che hanno riguardato la fallita e, 'comunque, tutte le dichiarazioni dei testi escussi, compiutamente indicati nella sentenza impugnata, che hanno indicato nel Massetti il responsabile della società, laddove il Timperanza svolgeva le mansioni lui sì di capo cantiere. Tali elementi, senza illogicità, danno conto della funzione di amministratore di fatto espletata dall'imputato, alla luce dei principi costantemente affermati da questa Corte, secondo cui la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 c.c. postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, anche se "significatività" e "continuità" non comportano necessariamente l'esercizio di "tutti" i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale, come nella fattispecie in esame. Peraltro, l'accertamento degli elementi sintomatici di tale gestione o cogestione societaria, costituisce oggetto di apprezzamento di fatto che è insindacabile in sede di legittimità, se sostenuto da motivazione congrua e logica (cfr. Cass., sez. 5, 14.4.2003, n. 22413, Sidoli, rv. 224948; Cass., sez. 1, 12.5.2006, n. 18464, Ponciroli, rv. 234254). 4.1. Del tutto generica si presenta altresì la deduzione relativa al reato di cui all'art. 2 D.Lgvo n. 74/2000 e all'applicazione del metodo induttivo, reiterando l'imputato analoga censura sviluppata in appello, senza confrontarsi con la risposta logica, immune da censure, della sentenza impugnata, secondo cui in tema di reati tributari, per il principio di atipicità dei mezzi di prova nel processo penale, di cui è espressione l'art. 189 cod. proc. pen., il giudice può avvalersi dell'accertamento induttivo, compiuto mediante gli studi di settore dagli Uffici finanziari, per la determinazione dell'imposta dovuta, ferma restando l'autonoma valutazione degli elementi emersi, secondo i criteri generali previsti dall'art. 192, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 36207 del 17/04/2019, Rv. 277581). Nella fattispecie in esame la Corte territoriale ha dato atto che tale verifica è avvenuta ed è stata ampiamente motivata dal Tribunale, laddove l'imputato non ha fornito- neppure in questa sede- alcun serio e specifico elemento idoneo ad infirmare le risultanze di detto accertamento e la deduzione risulta essere aspecifica. 5. Manifestamente infondato si presenta il quarto motivo di ricorso, concernente la richiesta di assoluzione dell'imputato dalla contestazione di bancarotta fraudolenta perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, otputvà l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 390 del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza di cui al D.Igs. n. 14/2019. Invero, il ricorrente adduce, innanzitutto, l'espunzione dall'ordinamento giuridico dell'istituto del fallimento ad opera del codice suddetto ed essendo il fallimento alla base del procedimento penale per bancarotta risulterebbe, comunque, incostituzionale la norma transitoria di cui all'art. 390 del medesimo codice a termini del quale, tra l'altro, i ricorsi per dichiarazione di fallimento depositati prima dell'entrata in vigore del decreto e le procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del codice, sono definiti secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n.267, nonche' della legge 27 gennaio 2012, n. 3. 5.1. Sul punto deve, tuttavia, evidenziarsi come le norme del codice della crisi di impresa di interesse in questa sede entreranno in vigore il 16 maggio 2022, ex D.L. 24 agosto 2021, n. 118 ("Differimento dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa") che ha modificato l'art. 389 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14. Pertanto, nessuna questione può porsi circa il rapporto tra le future norme del codice della crisi di impresa e le fattispecie di bancarotta in esse contemplate rispetto alle norme vigenti, uniche che possono trovare applicazione in questa sede. Da ciò consegue, altresì, che irrilevante risulta essere anche l'analisi della portata specifica della norma transitoria di cui all'art. 390 del codice, in quanto le deduzioni del ricorrente sulla illegittimità costituzionale di tale norma implicano un inammissibile sindacato preventivo di legittimità costituzionale che potrà porsi in ipotesi solo con l'entrata in vigore delle norme del Codice di interesse. 6. Manifestamente infondato si presenta, infine, il quinto motivo di ricorso, relativo al mancato riconoscimento all'imputato delle circostanze attenuanti generiche. Invero, la Corte territoriale nel ritenere l'imputato non meritevole dell'invocato beneficio ha messo, tra l'altro, in risalto l'insussistenza di elementi positivi in favore dell'imputato- tale non potendo ritenersi in via esaustiva l'accordo transattivo intervenuto con il fallimento- con ciò facendo corretta applicazione dei principi più volte affermati da questa Corte, secondo cui le circostanze attenuanti generiche hanno lo scopo di estendere le possibilità di adeguamento della pena in senso favorevole all'imputato, in considerazione di situazioni e circostanze che effettivamente incidano sull'apprezzamento dell'entità del reato e della capacità a delinquere dello stesso, sicché il riconoscimento di esse richiede la dimostrazione di elementi di segno positivo (Sez. III, 27/01/2012, n. 19639). Invero, la graduazione della pena, anche in relazione agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, che la esercita, così come per fissare la pena base, in aderenza ai principi enunciati negli artt. 132 e 133 cod. pen.; ne discende che è inammissibile la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruità della pena la cui determinazione non sia frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico (Sez. 5, n. 5582 del 30/09/2013 - 04/02/2014, Ferrario, Rv. 259142). 7. In definitiva, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio limitatamente alle statuizioni civili che elimina, laddove il ricorso va dichiarato nel resto inammissibile. P.Q.M. annulla senza rinvio la sent